Soluciones a la falta de prueba en el Derecho extranjero

Autor:Frederic Adán Doménech
Cargo:Profesor Agregado Derecho Procesal, Universidad Rovira i Virgili
Páginas:75-95
RESUMEN

1. Introducción. 2. Punto de partida: configuración jurídica de la prueba del derecho extranjero. 3. Consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero. 3.1. La falta de prueba del derecho extranjero perjudica a la parte que lo debió alegar y/o incorporar al proceso. 3.2. La falta de prueba del derecho extranjero es responsabilidad del órgano judicial. 3.3. La falta de prueba del derecho... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El motivo central de este trabajo se concreta en pretender dar respuesta al interrogante consistente en determinar cuál debe ser la actuación del órgano judicial, que tiene que aplicar el derecho extranjero para resolver un proceso judicial, en aquellos casos en que esta normativa no ha resultado alegada y/o probada en el juicio por las partes intervinientes en el mismo. En relación a este tema, desgraciadamente, como acontece de forma análoga con otras instituciones jurídicas, la respuesta doctrinal y jurisprudencial de nuestros órganos judiciales no presenta una tesis homogénea, plasmándose tal discrepancia en una pluralidad de posicionamientos, fundamentados en dispares

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argumentos, que condicionan la práctica forense y la actuación judicial, originándose una cierta sensación de inseguridad jurídica en el justiciable.

2. Punto de partida: configuración jurídica de la prueba del derecho extranjero

Anunciada esta desilusionante falta de uniformidad, el primer interrogante que debemos analizar, y que constituye el punto de partida de este trabajo, es analizar el por qué de tal heterogeneidad de tesis jurídicas. La norma procesal fundamental en este ámbito se concreta en el art. 281 LEC, cuya redacción determina, no sólo la necesidad de probar en el proceso el derecho extranjero alegado, sino que también especifica la dimensión probatoria del mismo, alcanzando tanto a su contenido como a su vigencia, siendo apto para tal fin, la utilización de cualquier medio probatorio regulado en la Ley procesal.

No obstante, la regulación vigente de esta norma procesal sigue siendo imprecisa31, circunstancia que podría haberse solventado con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en el sentido de complementar y concretar la redacción del art. 281 de la LEC32, con el

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objetivo de evitar cualquier omisión respecto de la regulación de las consecuencias jurídicas y del proceder judicial debido ante la falta de alegación y/o verificación del derecho extranjero en el interno del proceso. Ante esta laguna legal, la razón de esta pluralidad de posturas se encuentra en la falta de uniformidad en relación a la configuración jurídica del derecho extranjero, y en cuanto a la titularidad respecto de la responsabilidad de su prueba en el proceso.

Así, un primer posicionamiento se concreta en sostener que la problemática en torno a la prueba del derecho extranjero constituye una cuestión de naturaleza fáctica, calificándose al derecho extranjero de hecho, esto es, un hecho más de los constitutivos de la pretensión de la parte actora, o de los impeditivos, extintivos o excluyentes alegados por la demandada. Sostener esta primera tesis, implica, de acuerdo con los principios propios de la carga de la prueba, que la obligación de cumplir con la misma recae sobre aquella parte que alega e incorpora al proceso el derecho extranjero, eximiendo al órgano judicial de cualquier actividad de investigación respecto de la vigencia y contenido de la norma extranjera alegada.

En contrapartida, una segunda tesis califica al derecho extranjero no ya como un hecho que delimita el objeto del proceso, sino como un derecho, esto es, como una cuestión jurídica. Aceptada esta postura, las consecuencias de la falta de actividad probatoria en el interno del proceso presentan unos efectos radicalmente dispares, pues la responsabilidad en cuanto a la carga de la prueba no incumbe a la parte que alega el derecho extranjero, sino que ante la ausencia de esta actividad, la misma deberá ser suplida directamente por el órgano judicial, sobre el que recaerá la necesidad de investigar las normas extranjeras, determinar su vigencia, y lo que resulta más determinante, decidir en torno a su aplicación, pues al tratarse de una norma jurídica se presupone por el órgano judicial bien su conocimiento o bien la posible utilización de los mecanismos aptos para adquirir el mismo, con la finalidad de poder dar resolución al auxilio judicial planteado por los justiciables.

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Finalmente, surge una tercera teoría, que combina la configuración del derecho extranjero como hecho y derecho, exigiendo la responsabilidad compartida de las partes y el órgano judicial en cuanto a la prueba de la normativa extranjera. Esta tercera postura presenta una mayor coherencia con las vigentes normas legales reguladoras de la prueba del derecho extranjero, pues si bien inicialmente el Código Civil en su artículo 12.6, de modo taxativo, establecía que recaía sobre la parte la demostración del derecho extranjero, al afirmar que la persona que invoque esta legislación deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, posteriormente, esta taxatividad resulta eliminada por la vigente ley procesal.

De esta forma, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su disposición derogatoria única, apartado segundo, punto primero deroga el precepto mencionado del Código Civil, incorporando a la ley procesal la regulación de la prueba del derecho extranjero, en concreto en su artículo 281, en el que, a diferencia de la anterior regulación, no se especifica que será la parte, la única figura sobre quién recae la obligatoriedad de demostrar la norma extranjera, limitándose a manifestar que el derecho extranjero deberá ser probado, pero sin determinar por quién, ambigüedad en la que encuentran cabida tanto las partes como el órgano judicial, más y cuando, esta norma establece que el tribunal podrá valerse de cuantos medios considere necesarios para su aplicación. Conclusión más acorde con el precepto siguiente, esto es, el 282 de la ley procesal, en que si bien, inicialmente, afirma que las pruebas se practicarán a instancia de parte, a renglón seguido regula la facultad del tribunal de acordar, de oficio, que se practiquen determinadas actividades probatorias, repartiendo entre partes y órgano judicial la responsabilidad en cuanto a la iniciativa probatoria en el proceso.

Sin embargo, la actividad probatoria del órgano judicial se ha flexibilizado jurisprudencialmente en multitud de ocasiones, permitiéndole un ámbito de actuación totalmente diferente al que le correspondería a la parte, pues si éste debía demostrar inexcusablemente el derecho extranjero, el juez si desconoce la norma extranjera, se le acepta, no ya demostrarlo, sino asumir su sustitución en cuanto a su aplicación, aplicando el derecho interno, permitiendo, en definitiva, al órgano judicial aplicar las normas jurídicas que considere convenientes para decidir el conflicto, siempre y cuando, su aplicación no vulnere la causa de pedir, pues de lo contrario, infringiríamos el derecho a la congruencia de las sentencias.

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3. Consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero

El posicionamiento a favor, y la defensa de una u otra de las tesis enunciadas en el apartado anterior del trabajo, condicionan la respuesta que debemos dar a los interrogantes que nos formulábamos al inicio del mismo: ¿Cuáles son las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero? ¿Cuál debe ser la actuación judicial? La respuesta no es sencilla, pues ante la constatable laguna legal existente en el artículo 281 LEC, que omite toda previsión en relación a las consecuencias de la falta de alegación del derecho extranjero en el proceso, las soluciones concedidas en la práctica judicial se han ido aplicando casuísticamente por nuestros órganos judiciales33, los cuáles, debido a la falta de uniformidad en este ámbito, han dificultado la labor de concretar la respuesta a la problemática planteada, pues en función de cuál resulte ser la tesis defendida por el tribunal que conozca de un proceso en el que devenga necesaria la prueba del derecho extranjero, diferentes serán las consecuencias procesales ante la ausencia de su acreditación. En base a ello, deviene preciso analizar, el dispar tratamiento jurídico que la jurisprudencia concede a cada una de las tesis anteriormente analizadas.

3.1. La falta de prueba del derecho extranjero perjudica a la parte que lo debió alegar y/o incorporar al proceso

Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia han calificado la problemática de la prueba del derecho extranjero como una cuestión de carácter fáctico. De esta forma, de calificar al derecho extranjero de hecho, adquieren plena virtualidad práctica los principios de la carga de la prueba, entendida la misma como responsabilidad de la parte que incorpora al juicio el elemento objeto de la actividad probatoria.

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En consecuencia, la exigida coherencia entre la calificación del derecho extranjero como de hecho y los elementos configuradores de la carga de la prueba de los hechos alegados en el proceso, implican que la falta de actividad probatoria del derecho extranjero debe perjudicar únicamente a la parte que pretendió fundamentar sus pretensiones en normas jurídicas extranjeras, y que posteriormente incumplió su responsabilidad probatoria34. No obstante, es preciso indicar que las consecuencias en el devenir del juicio difieren en función de la posición procesal que ocupe la parte sobre quien recaiga esta obligación.

Así, si resultó ser la parte actora la que incorporó/alegó o debió incorporar/ alegar al proceso el derecho...

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