Soluciones propuestas a la luz de la Directiva Anti-Abuso y del Informe de la Acción 4 de BEPS

AutorCésar García Novoa
Páginas145-154

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Ya hemos hecho referencia al Plan BEPS como documento esencial en el replanteamiento del modelo de fiscalidad internacional, basado en la pretensión de limitar la erosión de las bases imponibles de las compañías internacionales y de la tributación de las mismas de acuerdo con la creación de valor. También hemos mencionado la Directiva Anti-Abuso de la Unión Europea 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio, que encarna la expresión más clara de lo que es la BEPS europea.

La naturaleza de uno y otro instrumento es claramente diverso; mientras la Directiva es una norma que ha de ser objeto de transposición en España (en los términos expuestos) y que tiene la nota de primacía propia del Derecho de la Unión Europea, el Informe BEPS no tiene carácter vinculante. Cierto es que, para un país como España, miembro de la OCDE, el Plan BEPS podría entenderse indirectamente obligatorio a partir de las teorías del estoppel y de la aquiescencia, de manera que habría una cierta obligación de implementar las medidas BEPS en tanto España las aprobó en el seno de la OCDE. También se acepta que las reglas contenidas en BEPS sirvan de canon hermenéutico, como lo reconocen las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2015, recursos número 3971/2013 y 188/2014 y de 12 de febrero de 2015, recurso número 184/2014. También la Agencia Tributaria le da un protagonismo destacado a las Acciones BEPS, al señalar, en el Plan Anual de Control Tributario de 2016 la necesidad de potenciar el examen de las principales áreas de riesgo detectadas en el Proyecto BEPS.

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No obstante, la aplicación de las medidas BEPS ha de hacerse a través de las oportunas reformas legislativas y de forma contenida, huyendo de todo seguidismo y automatismo. Y ello, porque, como señala TRON, la filosofía de BEPS, con frecuencia, no se adecúa a la realidad económica y social de los distintos países, de manera que, según este autor, los gobiernos se ven ante la disyuntiva de continuar aplicando sus disposiciones fiscales (de menor avance y sofisticación), o bien, de intentar incorporarse a esta ola de modernidad tributaria que representa BEPS1. A nuestro juicio, los Estados deben aquilatar las consecuencias de la transposición de las reglas BEPS a los distintos países, para huir de las distorsiones que puede provocar una ejecución acrítica, propiciada por esta ola de modernidad.

Como hemos dicho, la Directiva anti-abuso incluye una serie de medidas que deben ser tenidas en cuenta por la norma española: la ceiling rule basada en el 30 por 100 del EBITDA, y una serie de reglas de escape, como una de mínimis rule (no limitación cuando los gastos financieros que no excedan de tres millones de euros) y una standalone entities (no se establece limitación alguna cuando la sociedad no forme parte de un grupo). Por último, y en la línea del Informe de la Acción 4 de BEPS, se prevé una norma de ratio global de grupo (group ratio rule) que permitirá deducir intereses por encima de la ratio fija, atendiendo a la correlación entre el gasto financiero neto y el EBITDA del grupo a nivel mundial.

Además, la medida en el art. 4 de la Directiva ha de contemplarse en clave de cláusulas anti-abuso. Como señala la tradición doctrinal del Tribunal de la Unión Europea, tales cláusulas solo deben aplicarse a montajes puramente artificiales (sentencia Cadbury-Schweppes de 12 de septiembre de 2006 (C-196/04), siendo necesario que estén sometidas a exigencias de proporcionalidad y a una aplicación caso por caso. Por ello, estas cláusulas «…deben ser susceptibles de control jurisdiccional y ajustarse al principio de proporcionalidad, de forma que no vayan más allá de lo necesario para evitar o cercenar el fraude o evasión fiscal que tratan de contrarrestar» (Leur-Bloem, de 17 de julio de 1997 —As. C-28/95—). Parece razonable, pues, permitir probar la concurrencia de un motivo económico válido, y adjuntar a la regulación de cualquier medida de limitación de la deducción de gastos financieros, la facultad de acreditar que la operación se va a hacer en condiciones normales de mercado, para excluir su aplicación. Así se ha señalado respecto a la subcapitalización, cuando se dijo que, para respetar la proporcionalidad y el principio de independencia, era necesario permitir a la prestataria la prueba de que el endeudamiento se ha llevado a cabo en condiciones que no difieren de las normales de mercado.

Por eso, respecto a la medida contemplada en la ley española, cabría proponer excluir la aplicación del límite general de deducibilidad de gastos

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financieros en aquellas situaciones en las que se pruebe su razonabilidad o los motivos empresariales. Lo que supondría, por ejemplo, dejar al margen de la aplicación de la medida el endeudamiento producido en fases de expansión inversora, que la empresa pudiera probar con datos objetivos (especialmente, cuando el endeudamiento tenga lugar con entidades financieras o entidades ajenas al grupo).

Y en cuanto al Plan BEPS, varios son los puntos en los que el mismo se refiere a los gastos financieros; por ejemplo, en lo relativo a los pagos financieros entre entidades no independientes, o en la relevancia de la asunción de riesgos financieros en el informe final que contiene las recomendaciones correspondientes a las acciones 8, 9 y 10, mediante criterios que deberán incorporarse a la Guía de Precios de Transferencia. Así, a la hora de referir el análisis de activos, funciones y riesgos, se determina que cuando una empresa del grupo que haya proporcionado financiación y, a su vez, haya asumido el riesgo de la obtención de dicha financiación, pero no haya realizado funciones relacionadas con el activo intangible, podrá esperar únicamente una rentabilidad ajustada al riesgo en su financiación. Y que si una empresa del grupo que proporciona financiación, pero no asume los riesgos financieros asociados a dicha financiación tiene derecho únicamente a la rentabilidad de una inversión sin riesgo2.

Así, el Informe de la OCDE de 29 de enero de 2016, a la hora de valorar la implementación de las medidas del informe final de 2015, recordaba que se prevé para 2017 la culminación de los trabajos sobre el análisis de los aspectos de precios de transferencia de las transacciones financieras, recordando las dificultades de llegar a consensos en este tema3.

Pero las referencias específicas a los gastos financieros en el Plan BEPS se encuentran, sin duda, en la Acción 4. Esta Acción 4 hace referencia a la limitación de la erosión de la base imponible por vía de deducciones del interés y otros pagos financieros. Como señalan CALDERÓN CARRERO y MARTÍN JIMÉNEZ, el planteamiento de esta acción tiene una tara originaria y es que la falta de definición de objetivos hace que quede en el aire la relación de las medidas de limitación de intereses con otras acciones BEPS como las relativas a híbridos o precios de...

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