Soluciones propuestas para erradicar el acoso moral de la Administración Pública.

AutorJuan B. Lorenzo de Membiela
Páginas95-167

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I La problemática actual del mobbing

Tras cuatro años de un análisis de autores, creativo y valiente, enfrentándose con las luces y las sombras de este fenómeno laboral pero sobretodo humano, no he podido verificar una voluntad decidida del Ejecutivo, nacional y autonómico, para abordar con seriedad esta lacra del trabajo del hombre. Tampoco he detectado un avance especial en las resoluciones de los tribunales cuando se trata de abordarlo con rigor. Sin embargo, sí se han pronunciado algunas sentencias analíticas y comprometidas que han dado como resultado estudios muy completos sobre este fenómeno trágico en el centro de trabajo. Véanse dos ejemplos muy significativos: Por un lado el estudio del Catedrático Francisco González Navarro, ponente en la primera sentencia del Tribunal Supremo que aborda la problemática del acoso moral en toda su criminal extensión, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, 23 de julio de 20011y que motivó un estudio muy interesante, titulado Acoso psíquico en el trabajo (El alma bien jurídico a proteger), en 2002. También es destacable la labor del Magistrado Gimeno Lahoz, sobretodo en el análisis que realiza en su sentencia del

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Juzgado de lo Social de Gerona de 17 de septiembre de 20022 y cuyo interés sobre la materia fue plasmado en su tesis doctoral publicada en un libro llamado La presión laboral tendenciosa (el mobbing desde la óptica del juez), en 2005. Dos ejemplos valientes, en dos jurisdicciones distintas, una, la contencioso administrativa, la otra, la social. Dos respuestas decididas, imparciales y rigurosas, de lo que esta lacra ocasiona en la sensibilidad anímica de personas que han vivido este fenómeno desde la posición privilegiada que le atribuye el ejercicio de la magistratura con mayúsculas.

Sin embargo, hay otra magistratura que mira con recelo y con prejuicios los pleitos sobre mobbing. Prejuicios que atentan a la imparcialidad del juzgador dado, no nos olvidemos, que nos encontramos con sentencias que pueden limitar potestades públicas directivas ciñéndolas a la legalidad constitucional. Función ésta, no olvidemos, que se encuentra en el art 106. 1º CE y que es atribuída a los órganos jurisdiccionales. Como también el art. 103. 1º CE somete a la Administración a la CE y a la legalidad. Es decir, que también es responsable la Administración por no adoptar los mecanismos adecuados para prevenir este fenómeno que carcome una de las manifestaciones importantes del hombre de hoy, que no es otra que su derecho al trabajo y a desempeñarlo en un ambiente de respeto y buena fe, de cooperación en pro de una eficiencia del servicio público.

Posiblemente por estos antecedentes, porque quizás uno se lleva la impresión que ni los unos controlan la actuación admi-

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nistrativa in stricto, y los otros, se la saltan sin mayor repercusión y sin ninguna responsabilidad, sin embargo, el principio de responsabilidad gestora que se encuentra en el art. 3. 2º. d) LOFAGE en términos generales, más específicos, en el art. 6.10º.a), declarando la responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada de los titulares de los órganos directivos, es decir, de los Subsecretarios y Secretarios generales, Secretarios generales técnicos y Directores generales y Subdirectores generales. Como igualmente es exigible responsabilidad gestora a los Ministros, al amparo del art. 12.1º LOFAGE y a los Secretarios de Estado, art. 14.2º LOFAGE.

Responsabilidad hoy plasmada en la Ley 7/2007, Estatuto básico del empleado público, art. 1.3º.i), en extensión genérica y, específicamente, al personal directivo en el art. 13.3º, responsabilidad por evaluación de la gestión pública desarrollada. Falta saber qué criterios de medición se emplearán en la evaluación y las consecuencias de no superar la misma. Recordemos que la Administración General del Estado aplica la dirección por objetivos, Managment by objetives (MBO)3. Sistema que

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ha sido criticado por ineficaz para servicios burocráticos, sin perjuicio, como apunta Luis Ortega que no debe desprenderse responsabilidad alguna a gestores si no existe un margen de autonomía o libertad en el sistema de toma de decisiones4. Y si ello no es posible, tampoco lo será la responsabilidad por el resultado ya que éstos serán los previstos por la aplicación de la norma. Ya Prats Catalá apuntó que la espiral irresponsabilidad-control ha sido una de las estrecheces mayores que ha padecido la Administración española5. Y ello es el resultado de observar un mayor número de sentencias condenatorias no sólo laborales, también penales, impuestas a particulares, a empresas o trabajadores del sector privado, causantes de mobbing.

Sin embargo, esa realidad contrastada en el sector laboral o civil no tiene una equitativa correspondencia con las sentencias

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de los tribunales de lo contencioso administrativo cuando del acoso moral en las Administraciones Públicas y en sus diversas personificaciones, Organismos autónomos, Entidades públicas empresariales y Agencias Estatales, se trata. Máxime cuando en uno y otro sector concurren organizaciones humanas de producción de servicios. A pesar de la refiexión de Herbert Simon: entre las organizaciones gubernamentales y las no gubernamentales las similitudes son mayores de lo que generalmente se supone6.

En estos casos, ya no se intenta ponderar la concurrencia de acciones u omisiones que constriñen y lesionan la dignidad del funcionario, del empleado público, sino que aparece otro elemento más, el político, a través del titular del órgano administrativo -el director/a- y, más concretamente, de la autoridad politica que lo haya designado y nombrado y de las autoridades políticas que lo respalda a cualquier precio, incurriendo en lo que cabe llamar talibanismo burocrático, ausencia de prudencia, temeridad insultante, en suma, desprecio por el orden jurídico.

Sobre esta consideración la situación es injusta y cabría hablar de fracaso institucional, cuando en la resolución judicial no se enjuicia objetivamente los hechos y los derechos sino, subjetivamente, su repercusión social y política, como criterio ambiental, ponderando interacciones extrañas a lo que es puramente la relación jurídica procesal. Es decir, los derechos infringidos alegados y que son objeto de análisis en el proceso. Así expuesta la problemática el diagnóstico es evidente, la

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falta de madurez constitucional de unas élites que ignoran el sistema político. Lo que no es extraño, si aplicamos el teorema de Michels, la llamada ley de hierro de las oligarquías: en las organizaciones [...] cuyos fines son democráticos surgen, con toda probabilidad, estructuras oligárquicas que desvían a las organizaciones de los medios y los fines de la práctica democrática7.

Podríamos hablar de quiebra del Estado por absorción de uno de sus Poderes, básico y esencial, sin el cual la democracia es una quimera, una ilusión: el Poder judicial. No olvidemos la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003, firmada por España en 16 de septiembre de 2005 y ratificada en BOE 19 de julio de 2006, y su art. 11, Medidas relativas al Poder judicial y al Ministerio público, que dice:

1. Teniendo presentes la independencia del poder judicial y su papel decisivo en la lucha contra la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico y sin menoscabo de la independencia del poder judicial, adoptará medidas para reforzar la integridad y evitar toda oportunidad de corrupción entre los miembros del poder judicial. Tales medidas podrán incluir normas que regulen la conducta de los miembros del poder judicial.

2. Podrán formularse y aplicarse en el ministerio público medidas con idéntico fin a las adoptadas conforme

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al párrafo 1 del presente artículo en los Estados Parte en que esa institución no forme parte del poder judicial pero goce de independencia análoga

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Esto prueba una patente preocupación por la seguridad jurídica, sin más razonamientos, una erosión en la teoría de la división de poderes.

Y ello debe ser así, porque como dijo Rousseau en 1755: Si se encuentra en un pueblo un solo hombre que no esté sometido a la Ley, todos los demás están sometidos a éste8. Que coincide teleológicamente a lo que Lincolm, asentó: Nadie está por encima de la Ley, nadie está por debajo de la Ley. Estas citas son necesarias en tanto estos razonamientos vertebran, de modo esencial, la concepción original del Estado democrático-constitucional. Si esta idea quiebra el principio de igualdad del art. 1.1º CE, como valor fundamental de la CE, frustra el Estado de Derecho. Antítesis del Estado policía y absolutista9, sucumbiendo a la arbitrariedad política. Pero también el Estado Social, que protege, no sólo a la libertad del Estado, sino a la libertad en el Estado. Y con él la cláusula favor libertatis o in dubio pro libertate que permite una mayor protección jurisdiccional de los derechos de la persona sobre una interpretación extensiva de los preceptos constitucionales. Ello afecta a la Administración Pública en tanto debe escoger de, entre varios actos li-

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mitativos posibles habilitados por la ley, el que resulte menos restrictivo para la libertad individual10.

Este principio, debería ser empleado con más asiduidad por los abogados y ser permeable a los órganos jurisdiccionales en...

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