Para una crítica de las «soluciones» iusliberales a la crisis económica en el derecho del trabajo
| Autor | José Luis Monereo Pérez |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada |
| Páginas | 53-136 |
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La brevedad del camino en nada amengua el radio infinito de una injusticia. Allí donde ésta aparece, nuestro deber es combatirla
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Antonio Machado 1
De nuevo una crisis económica remueve los cimientos del orden económico y de la constitución social del trabajo. La economía capitalista no es una máquina perfecta, cíclicamente se verifican sus disfuncionalidades. La crisis económica actual hace pasar de la supuesta post-modernidad al replanteamiento crítico de los grandes problemas de la Modernidad. Es necesaria una especial atención a los «hechos» y, después, a su «calificación». Es pertinente adoptar una perspectiva preferentemente de política del Derecho, superando el simple análisis funcionalista -y su lógica de racionalización funcionalista- y enriquecer el discurso a través de una teoría crítica -y su lógica de racionalización garantista- 2. La crisis económica actual nos hace pasar de la supuesta post-modernidad al replanteamiento crítico de los grandes problemas de la Modernidad. Es una crisis compleja, pues constituye o representa al mismo tiempo una crisis económica del capital y una crisis política del Estado intervencionista (gobierno de la economía, poniendo a prueba los límites del control democrático de la economía) y del propio trabajo. La crisis abre un período de conflictos económico-sociales y políticos, pero también una fase de autorreflexividad y de posible innovación institucional. De ahí que la reflexión sobre la crisis y sus consecuencias se ha de hacer Page 54 atendiendo tanto a criterios económicos (eficiencia en el uso de los recursos, rentabilidad, crecimiento y estabilidad) como a criterios político-jurídicos (igualdad, libertad y democracia; y, en general, la dimensión valorativa).
En el Derecho del Trabajo siempre ha existido una fuerte tensión entre la racionalidad económica y la racionalidad social. Esa tensión se hace más manifiesta, y crítica, en la coyuntura de crisis. La crisis económica es una constante en el Derecho del capitalismo organizado («capitalismo intervenido») 3, y en particular del Derecho del Trabajo, el cual es un instrumento de organización jurídica de las relaciones del capital y del trabajo y de la distribución del producto social.
La crisis económica se traduce en una «crisis del empleo». El empleo -que ya es en sí un bien escaso en el las sociedades desarrolladas, y que por ello es necesario repartirlo-, se reduce; se amortizan puestos de trabajo, a menudo acompaña a la reestructuración y al cierre de empresas. La crisis de la empresa es así una «crisis del empleo». Hugo Sinzheimer lo había advertido lúcidamente en la crisis mundial -y no sólo europea- de la década de los veinte del siglo pasado 4. El Derecho del Trabajo, como sector diferenciado del ordenamiento jurídico general del capitalismo, ha estado siempre marcado por las crisis cíclicas del sistema económico capitalista 5. El Derecho del Trabajo asume una función no sólo social sino también económica, presenta en su mismo núcleo una tensión de racionalidades y bajo condiciones capitalistas de producción tiende a primar la lógica económica (lógica de la necesidad) sobre la lógica social (lógica de la solidaridad y de la justicia social).
El papel del Derecho del Trabajo ha sido complejo y multívoco. Su funcionalidad tradicional ha sido la de buscar un equilibrio de intereses en el trabajo como relación social de tipo económico, y en tal sentido ha establecido garantías del trabajador en el empleo, protegiendo y fomentando su creación, y ha tutelado el poder de dirección y reestructuración de la empresa, su rentabilidad y movilidad. También en la vertiente de la Seguridad Social ha tratado de proteger a las personas en situación de necesidad fuera los mecanismos del mercado. En la coyuntura presente se le viene exigiendo que extienda, además, Page 55 sus tutelas protegiendo a la persona del trabajador en las «transiciones» profesionales (de un trabajo a otro, y a menudo con condiciones profesionales distintas: trabajador por cuenta ajena a trabajador por cuenta propias, y vice- versa) y rotaciones profesionales (incluso dentro de la misma condición profesional). Se le pide que instrumente no solo un «estatuto del trabajador en el empleo», sino también un «estatuto de la persona del trabajador en el mercado de trabajo», dado el carácter cambiante y contingente del empleo (entendido como «ocupación»).
Todas estas intervenciones comportan la introducción de un componente estatutario en las relaciones de trabajo, consagrando derechos sociales de desmercantilización. Pero esas intervenciones reguladoras implican también la protección de la racionalidad empresarial («justificado motivo» empresarial para modificar, suspender o extinguir las relaciones de trabajo; y la atribución de poderes directivos y de re-organización permanente -normal y excepcional- del complejo empresarial). Las consecuencias positivas de la estabilidad y pacificación son innegables, pero esas garantías jurídico-sociales entrañan igualmente penetrantes limitaciones a la autonomía decisoria de los empresarios (fijación heterónoma de condiciones mínimas de trabajo, concurrencia legítima de poderes colectivas de intervención de la representación de los trabajadores, y una afectación -más o menos intensa- de costes empresariales (derivadas de los derechos sociales de prestación a cargo del empleador y de los efectos compensadores de la incidencia de las medidas de reestructuración sobre la posición jurídica del trabajador).
A las «viejas» (clásicas) respuestas del Derecho del Trabajo a las transformaciones económicas, se añaden nuevas propuestas de gestión del cambio, y no sólo coyuntural sino de índole estructural y como tales de largo alcance. En esta última dirección de política del Derecho se propone una «Modernización» del Derecho del Trabajo («Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI», COM (2006) 708 final, de 22 de noviembre de 2006; y Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada «Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad», de 27 de junio de 2007, COM (2007) 359 final). Por lo tanto, más allá de las propuestas en curso -que se hacen más «visibles» por su materialización más cercana e inmediata-, lo que se plantea a través del reclamo del neologismo «flexiseguridad» es directamente un cambio de orientación y de modelo de Derecho del Trabajo. Donde lo que está en juego, y subyace, es la sustitución progresiva de un modelo de Derecho del Trabajo garantista (basado en el «garantismo flexible») por un Derecho del Trabajo «liberalizador» (basado en un garantismo «debilitado» o débil); y con ello un desplazamiento de la «constitución democrático-social del trabajo» (propia del constitucionalismo social y de su forma política el Estado social) por una Page 56 diversa «constitución «liberalizadora» (liberista) del trabajo (propia de una constitución liberal y su forma política emergente de Estado «post-social» o, como he denominado en otra ocasión, un «Estado de competencia económica» o «Estado de mercado», es decir, al servicio del funcionamiento del mercado y de la competitividad de las empresas).
Los Documentos comunitarios («Libro Verde»; «Comunicación sobre la flexiseguridad», o los que se aludirá después), proponen una «modernización» -una revisión a fondo- del modelo actual de Derecho del Trabajo. En realidad, eufemismos aparte, lo que se propone abiertamente no es una simple «modernización» o «adaptación» a los cambios en curso, sino más radicalmente un «cambio» de modelo. Lo cual exige «des-construir» gradualmente el vigente (el del «garantismo flexible» con sus equilibrios internos entre Ordenación Norma- tiva Estatal y Negociación colectiva) y sustituir por otro de naturaleza (función y estructura) distinta orientado a la maximización de la flexibilidad laboral y del rendimiento empresarial (Es el Derecho Flexible del Trabajo estricto o liberalizador). Al modelo garantista de Derecho del Trabajo se acusa (a pesar de todas las reformas flexibilizadoras que se han venido realizando en las dos últimas décadas) de «rigidez» institucional y a las organizaciones profesionales (sindicatos y asociaciones de empresarios) de estar ancladas en un «garantismo flexible» transnochado y obsoleto. Al marco jurídico-institucional y a los sindicatos se les «culpabiliza» de las anomalías del mercado (y no sólo del mercado de trabajo, sino del mercado en general).
Es cierto que flexibilizar los costes del trabajo no equivale necesariamente a postular la reducción de los salarios a percibir por el trabajador. Caben, sin duda, diversos modelos de flexibilidad de «costes» o flexibilidad salarial. Pero lo que se propone actualmente desde el lado conservador es la reducción del garantismo salarial (se cuestiona no sólo los incrementos salariales y sus criterios de fijación, sino la figura central del salario mínimo interprofesional).
Es cierto que flexibilizar las modalidades de contratación y las modalidades extintivas, especialmente el despido- no equivale necesariamente a postular el despido libre. Caben, como se verá después...
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