La soledad de las instituciones

Autor:Ignacio Navas Oloriz
Cargo:Notario
Páginas:47-93
RESUMEN

El presente trabajo aborda, desde una perspectiva de técnica jurídica, la creciente tendencia a la incoherencia de los subsistemas jurídicos en el Ordenamiento español. Esta tendencia se aprecia fundamentalmente en todos aquellos subsistemas (hipotecario, consumo, inmobiliario, etc.) que son fronterizos con la economía en el derecho financiero. La coherencia, como eje que vertebra la seguridad... (ver resumen completo)

 
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J. IGNACIO NAVAS OLORIZ

Notario

RESUMEN

El presente trabajo aborda, desde una perspectiva de técnica jurídica, la creciente tendencia a la incoherencia de los subsistemas jurídicos en el Ordenamiento español.

Esta tendencia se aprecia fundamentalmente en todos aquellos subsistemas (hipotecario, consumo, inmobiliario, etc.) que son fronterizos con la economía en el derecho financiero.

La coherencia, como eje que vertebra la seguridad jurídica y, por ende, económica de un país, ha de ser principio inspirador de cualquier Ordenamiento jurídico.

Es un valor esencial de la seguridad y de la justicia.

Palabras clave: Titulización, participaciones hipotecarias, bonos, cancelaciones, ejecuciones hipotecarias.

THE LONELINESS OF INSTITUTIONS (AN APPROACH TO THE INCONSISTENCY OF OUR MORTGAGE LEGISLATION)

J. IGNACIO NAVAS OLORIZ

Notary Public

ABSTRACT

The present paper discusses, from the perspective of legal techniques, the growing trend towards inconsistency in the legal sub-systems in the Spanish legal system.

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This trend is fundamentally visible in all those sub-systems (mortgage, consumer affairs, real estate, etc.) bordering on the economy in financial law.

Consistency as the axis structuring legal certainty and, therefore, economic certainty in a country has to be the principle inspiring any legal system.

It is an essential value for public safety and justice.

Keywords: Securitization, mortgage securities, bonds, cancellations, mortgage fore-closures

SUMARIO: I. LA COHERENCIA COMO EJE VERTEBRADOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y REQUISITO IMPRESCINDIBLE PARA CONFORMAR UN SÍSTEMA JURÍDICO. 1. Introducción. 2. Justificación.—II. PLANTEAMIENTO Y PRECISIÓN DEL PROBLEMA. DATOS Y ACLARACIÓN DE CONCEPTOS. LA ECONOMÍA REGULADA. 1. Cesiones de créditos. 2. Titulizaciones. III. VAYAMOS A LO CONCRETO: EN BÚSQUEDA DE LA INCOHERENCIA. CESIÓN DE CRÉDITOS. 1. De su posibilidad. 2. De sus características.

  1. Cuestiones que plantea la cesión de créditos desde una perspectiva documentalista.—IV. TITULIZACIONES. 1. Cédulas hipotecarias. Bonos hipotecarios. 2. Participaciones hipotecarias. 3. Instituciones con las que las figuras examinadas guardan parentesco en su naturaleza jurídica. Breve referencia a la novación. 4. Visión práctica. Resumen del supuesto y solución.—V. TITULIZACIONES STRICTO SENSU. 1. Regulación. 2. Un poco de historia. 3. Concepto. 4. Sociedades gestoras. 5. Fondos de titulización y sus compartimentos. 5.1. Activo de los fondos de titulización.

5.2. Modos de adquisición y transmisión de acti vos. 6. Riesgos del inversor. 7. Perspectiva documentalista.—VI. CONCLUSIONES.

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La coherencia como eje vertebrador del ordenamiento jurídico y requisito imprescindible para conformar un sistema jurídico
1. Introducción

He elegido este título con la intención de resaltar de un modo casi publicitario el problema en el que comienza a encontrarse inmerso nuestro sistema jurídico, el Ordenamiento Jurídico español, como consecuencia de la sucesiva descoordinación de sus instituciones.

El legislador debe enfrentarse a su tarea mirando de frente aquella realidad que quiere regular, y mirando de reojo al resto de las instituciones, al resto de la legislación. No puede ni debe perder de vista al resto del ordenamiento; la inter relación de las instituciones jurídicas no lo permite.

Nuestro sistema, como cualquier otro ordenamiento jurídico, es un sistema vivo, que se retroalimenta. Se podría comparar a un ecosistema, que, como es conocido, está compuesto de partes que interactúan dinámicamente entre ellas junto con los organismos, las comunidades que integran y también los componentes no vivos de su entorno. La visión integradora de la ecología plantea el estudio científico de los procesos que influyen en la distribución y abundancia de los organismos, así como las interacciones entre los organismos y la transformación de los flujos de energía. La visión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico plantea el estudio de los procesos que influyen en la producción jurídica, en la regulación legal y jurisprudencial de los seres humanos, así como las interacciones entre ellos y la transformación de esas relaciones en complejas relaciones jurídicas. En el ordenamiento hipotecario y, sobre todo, en el subsistema de titulizaciones, esta comparación es muy clara: se trataría de que el capital reclamado por los prestatarios para aplicarlo a la adquisición de sus viviendas (merca-

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do primario) sea obtenido de la v enta de títulos emitidos por las entidades y adquiridos por inversores (mercado secundario) que busquen una inversión rentable y segura. Y como en un ecosistema, también en el subsistema hipotecario se produce lo que se conoce como disbiosis, que es el nombre con el que se conoce el fenómeno que se da en nuestra zona digestiva que produce la alteración del equilibrio de las bacterias residentes en esa zona, muchas de ellas beneficiosas porque confieren integridad a la mucosa intestinal.

En pequeñas cantidades, las colonias microbianas se establecen en o sobre el cuerpo, siendo benignas o beneficiosas en la mayoría de los casos. Este beneficioso y adecuado tamaño de las colonias microbianas realizan una serie de funciones provechosas y necesarias. También protegen el cuerpo de la penetración de microbios patógenos. Estas colonias microbianas beneficiosas también compiten las unas contra las otras, de modo que ninguna colonia microbiana específica domina 1. Consiguen un equilibrio.

En el subsistema hipotecario, la disbiosis consistiría en la pérdida del equilibrio entre las normas legales o jurisprudenciales, y los problemas sociales, pero el equilibrio derivado de ese primer desequilibrio no siempre es beneficioso para el cuerpo jurídico. Perdóneme el lector esta digresión ecológica-digestiva, pero es otra manera, distinta, de evidenciar las conexiones existentes en todos los Ordenamientos jurídicos.

Se legisla, a veces, de manera apresurada y al hilo de algún suceso de resonancia mediática, sin tener en cuenta el efecto colateral que la nueva legislación ejerce sobre las otras instituciones, lo que determina que, a veces, parezcan islas desiertas en el océano legislativo. Es lo que llamo la soledad de las instituciones.

2. Justificación

Los Ordenamientos jurídicos, contemplados en su totalidad y en su integridad, y con independencia del sistema en el que se encuadren (Common La w y Derecho Continental o compilado), tienen todos ellos, entre otras, la misión de dar una respuesta organizada y planificada a cualquier supuesto, e incluso resolver certeramente cualquier caso práctico que genere discrepancias o dudas de aplicación. El estudioso del Derecho valora la previsibilidad en la respuesta a cualquier problema que se plantee, como una de las características de la se guridad jurídica.

Esa respuesta, además de ser organizada, es decir, encuadrada en un corpus iuris determinado, por tanto localizada y localizable en algún sistema legal o

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jurisprudencial, o en alguna costumbre que la ampare, ha de ser una respuesta planificada, es decir, ha de responder a una intención o decisión expresa y publicada del legislador o del órgano jurisprudencial; pero sobre todo ha de ser coherente con el resto de disposiciones legales o jurisprudenciales del Ordenamiento al que pertenezca. Y es con relación a este último requisito de coherencia donde se fundamenta la eficacia, justicia y previsibilidad de un Ordenamiento jurídico.

Un Ordenamiento jurídico puede reunir en sus respuestas las dos primeras características de ser respuestas organizadas y planificadas, pero si no ofrece la de la coherencia no puede ser ni justo, ni eficaz, ni previsible, y responderá con discrecionalidad, lo que le aleja de los ideales de justicia y seguridad y le acerca a la sorpresa, a la imprevisibilidad y, por tanto, al descontento social. Se trata, por hacer una frase que me sirva de emblema, de que un Ordenamiento jurídico considere importante el que se dé tratamiento de importante a lo que ha de considerarse importante.

Por tanto, se trata de que nuestro Ordenamiento jurídico, en su sentido integral, en su consideración de sistema, considere impor tante dar tratamiento de importante a lo que verdaderamente es importante, es decir, a la coherencia en el tratamiento y resolución de los problemas, lo que significa soluciones similares a problemas similares.

Un sistema jurídico ha de poseer dos características 2: orden y unidad. El orden implica coherencia interna racionalmente captable. La unidad reconduce a unos principios básicos. «La exigencia del orden resulta sin más del reconocido postulado de justicia de que se ha de tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporción a su diferencia…» La unidad trata de garantizar que el Ordenamiento jurídico esté exento de contradicción.

Santi...

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