El software por encargo: Copyright Act de EEUU, cesión de derechos y derecho de transformación

Autor:Antonio F. Galacho Abolafio
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Contratado Docente e Investigador Postdoctoral de la Universidad de Málaga
Páginas:341-354
RESUMEN

En el presente trabajo se parte de un breve análisis sobre la asignación de autoría a las personas jurídicas, empresario y comitente en el ámbito de la creación de programas de ordenador comparándola con la normativa de EEUU. A continuación se centra la atención en el caso concreto de los programas de ordenador por encargo y la cesión de los derechos de autor sobre el mismo. Por último se estudia ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La autoría del programa de ordenador: España VS EEUU

En nuestro ordenamiento jurídico, la LPI, distingue con claridad entre el autor del programa de ordenador y el titular de los derechos de explotación del mismo. Así el artículo 97.1 LPI establece que el autor es el creador o persona jurídica que crea el programa como obra colectiva. El apartado 4 de este artículo sin embargo, deja claro que el titular de los derechos de explotación sobre el programa creado por un asalariado, que actúa según las funciones asignadas o las instrucciones dadas, será el empresario. Es más, titular exclusivo, eso sí, salvo pacto en contrario. Compárese esta regulación con la establecida por el Copyright Act de EEUU, sección 201, apartado b) según la cual: In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright. [En caso de obra por encargo, el empresario (empleador) u otra persona para quien la obra sea preparada, es considerado autor a los efectos de este título, y a falta de pacto expreso por escrito en contra, le pertenecen todos los derechos comprendidos por el copyright].[Traducción propia]

1 Autoría de persona jurídica e incluso persona física sin acto intelectual y creativo

Como puede comprobarse, la norma de EEUU es tajante en el sentido de considerar autor, no a quien crea el programa de ordenador, sino al empresario a quien se le encarga la creación del mismo o a la persona que lo encarga. Personas que sin duda bien pueden ser personas jurídicas, pero que además se convierten en autores sin ser creadores, principio básico de la concepción de los derechos de autor y de la que no solo EEUU decide apartarse en el ámbito de los programas de ordenador. También nuestra LPI sigue esta derrota cuando el artículo 97 LPI, dio el polémico paso de considerar autor a una persona jurídica 1. Si bien esta consideración no es tan extrema. En efecto, se llega a considerar autor a la persona jurídica pero teniendo en cuenta que, para ello, el programa de ordenador tiene que obedecer a las características de la obra colectiva. Tipo de obra que la propia LPI se encarga de normar en su artículo 8 LPI. Ahora

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bien, no puede obviarse que el alcance es mayor en el caso del artículo 97 LPI. En este sentido, este artículo da un paso más que no se observa en el artículo 8 LPI, segundo párrafo, en el que lo afirmado es que los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre. Aseveración de la que no puede inferirse una equiparación de dicha persona editora y divulgadora a la de autor, pues en definitiva no es la creadora, aspecto fundamental para la asignación de autoría por parte de la normativa de propiedad intelectual, según la cual, no puede existir creador al margen de una persona natural2. Pues bien, como decimos, el artículo 97 LPI, sí que da este paso, soslayando la necesidad del puro acto creativo con origen en la actividad del intelecto de la persona física, para realizar la mentada equiparación cuando se expresa en palabras de: "cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor". Equiparación del todo polémica para nuestra doctrina y único caso en que se da esta extralimitación respecto del concepto y principio básico de la figura del autor creador. A pesar de ello, y respecto de la comparativa iniciada renglones más arriba con la normativa norteamericana, hacemos ahora patente la divergencia entre ambas legislaciones.

2. Comparativa y extralimitaciones : LPI y Copyright Act de EEOO

Como decíamos, el apartado 4 del artículo 97, sienta una regla diversa a la seguida por la sección 201, apartado b) del Copyright Act de EEUU antes transcrita. Así, cuando un empleado crea un programa de ordenador, caso en el que por tanto estamos fuera del ámbito de una obra colectiva, puede inferirse de lo rezado por artículo 97.4 LPI, que este será autor a los efectos de esta normativa, pues lo que se hace corresponder al empresario en exclusiva, es la titularidad de los derechos de explotación sobre el programa de ordenador creado por el empleado. Siempre claro está, que esta creación se haya dado con las condiciones expresamente previstas en el mismo artículo, esto es, que el empleado creador, haya actuado en el ejercicio de la funciones asignadas por el empresario o siguiendo las instrucciones de este. De este modo y puesto que la autoría conlleva unos derechos económicos y unos derechos morales, al hacer corresponder solo los primeros al empresario, no se le puede estar equiparando al autor creador de la obra, pues en este caso no se habría hecho referencia expresa a los derechos de explotación (derechos económicos), pues estos corresponden al autor de manera originaria. En sentido contrario, lo que se vendría a considerar con esta norma, es la cesión de los derechos de explotación sobre un programa de ordenador que por disposición legal se produciría cuando quien lo crea, opera

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bajo las condiciones de empleado del empresario. Retendría en cualquier caso los derechos morales, pues como sabemos, son estos intransmisibles3. Y esto bien puede traer consigo problemas, especialmente en lo referente al derecho de integridad4, lo cual nos hace reflexionar sobre las diferencias existentes en cuanto al programa de ordenador como objeto de la propiedad intelectual, precisamente debido a la su especial naturaleza5. Ahora bien en EEUU, al empresario o a quien encarga el programa de ordenador, se le considera autor sin más. Las consecuencias de esta previsión de la normativa norteamericana tienen evidentes consecuencias. El creador quedará despojado de cualquier tipo de derechos sobre la obra-programa de ordenador, lo que si bien puede que no tenga una especial trascendencia en comparación con nuestra regulación desde el punto de vista crematístico 6, bajo el prisma conceptual de la normativa de derechos de autor, supone una indudable ruptura con el principio básico de la propiedad intelectual, según el cual, el creador de la obra será considerado autor, por el mero hecho de su creación y en consecuencia, titular de los derechos económicos y morales sobre la obra alumbrada7. Contrariado este principio por el Copyright Act de EEUU, nuestra normativa como decíamos, solo lo hace hasta cierto punto y de forma excepcional para el programa de ordenador que reúna los requisitos de obra colectiva, que al menos habrá efectuado su propia aportación personal intelectual como coordinador de los programadores que han sumado sus aportaciones para obtener el resultado final.

3. Punto de partida para centrar la atención sobre el programa por encargo

Lo señalado hasta ahora se convierte en el punto de partida para el análisis que se pretende realizar en este trabajo sobre los derechos de explotación sobre un programa de ordenador realizado por encargo, destacando dos aspectos: el primero, la asignación de autoría a una persona jurídica en determinadas circunstancias y la asignación de titularidad de derechos de explotación (económicos), que se realiza de forma hasta cierto punto razonable. En segundo lugar, lo anterior contrasta con opciones diametralmente opuestas y excesivas en nuestra opinión, en las que ni siquiera cabe duda sobre la titularidad de los derechos

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sobre un programa de ordenador, porque sin más, la autoría de este se asigna legalmente a quien puede que no haya participado en absoluto en la creación (empresario) o de quien a buen seguro no lo ha hecho, indicando únicamente la finalidad para la que encarga el programa de ordenador (destinatario del programa hecho por encargo). Caso este como hemos referenciado, de EEUU8.

Teniendo en cuenta las breves pinceladas en torno a la autoría y derechos de autor sobre los programas de autor, centraremos la atención sobre la problemática de los programas de ordenador creados por encargo.

II El programa de ordenador realizado por encargo

En relación a este asunto, nuestra normativa se muestra silente, para sorpresa de quienes operan en el sector de la informática, en el que este tipo de encargos es sumamente habitual9. El tema es por tanto de indubitada actualidad, interés y preocupación para quien encargando un software, pretende ostentar la "propiedad absoluta" sobre el resultado, ignorando en muchas ocasiones -debido sin duda a la especial naturaleza del software como objeto protegido por los derechos de autor-, que el resultado del encargo es una creación intelectual cuya transmisión como bien inmaterial, es muy diferente a la transmisión de los bienes materiales que puedan encargarse para su adquisición. Podemos considerar dos tipos de situaciones. Por un lado el caso en que un profesional independiente crea este tipo de obras para una empresa de software. Por otro lado, cuando una empresa de software realiza el encargo para un cliente determinado, usuario final del programa de ordenador encargado. En ambos casos, aun no habiéndose previsto nada en nuestra...

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