Software: un bien informático, ¿protegido penalmente?
| Autor | Dra. María José Viega Rodríguez |
| Cargo | Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Escribana Pública. Integrante del CINADE (Centro de Investigaciones de Informática aplicada al Derecho) Facultad de Derecho de la Universidad de la República. (Uruguay) |
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Piratería.
1.1. Trascendencia.
La piratería del software es un tema de mucha actualidad, a pesar que la piratería intelectual es de larga data, ya en el año 1710 el Parlamento Inglés dicta el Estatuto de la Reina Ana como forma de luchar contra ella.
Para comenzar a analizar el tema es necesario hacer una precisión con relación a la trascendencia de la piratería y por lo tanto la importancia de una regulación adecuada, pero sobre todo precisa.
En la creación de un programa de computadora se invierten grandes cifras de dinero, tiempo, es necesario el esfuerzo, la inteligencia y creatibidad del hombre. En cambio una copia: se realiza en pocos segundos, a un costo bajísimo (el diskette o el CD), es tan perfecta y tan útil como el original, con la existencia de un riesgo: los virus, y una gran carencia a nivel de soporte.
1.2. Definición.
El Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), define la piratería de modo genérico (no pensando en productos informáticos), y dice: "En las esferas del derecho de autor y de los derechos conexos (que son los derechos de los artistas, cantantes, radio difusoras, etc.) se entiende generalmente por piratería la reproducción de obras por cualquier medio adecuado, con miras a la transmisión".
El Dr. Delpiazzo en "Protección Jurídica del Software" entiende que este es un concepto restringido porque toma la noción de piratería como indicativa de la actividad de copiar para comercializar al público. Y maneja un concepto amplio de piratería, para comprender dentro del mismo también la copia no autorizada para uso propio y la apropiación de software de una empresa por un empleado o grupo de empleados que la sustraen, con o sin extinción de la relación laboral.
La piratería se puede realizar de diferentes formas y podemos distinguir 3 tipos:
1) COMERCIAL: que se caracteriza por la existencia de un fin de lucro.
2) PRIVADA: para uso propio, tanto a nivel privado como público y sin fin de lucro. El art. 44 de la ley 9739 establece que hay reproducción ilícita siempre que falta la autorización del autor. Entonces, ¿qué sucede con la copia doméstica?
El Dr. Grompone ha sostenido que la reproducción sin fines de lucro y con fines particulares dentro del círculo doméstico no implica una reproducción ilícita.
Armando Sciarra nos dice: "...en general se ha admitido en la mayoría de las legislaciones, la licitud de la copia privada. Yo diría que es una admisión más que nada impuesta por la realidad de las cosas, y no porque tenga un fundamento jurídico."
El Dr Delpiazzo entiende que la ausencia de autorización por parte del autor de toda obra en la que haya elementos que conduzcan a presumir su gratuidad sería ilícita, aún la privada.
3) LABORAL: Este es el caso en que uno o varios empleados de una empresa realizan copias de programas desarrollados o creados por la misma, para comercializarlas a su favor.
1.3. Clasificación.
Los Dres. Eduardo de Freitas y Plinio Borggio hacen una clasificación de los distintos actos de piratería contra las obras literarias y artísticas, así como de fonogramas. De la misma se extraen los siguientes items que son aplicables al software.
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Piratería de ejemplares.
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Piratería propiamente dicha: es la reproducción de una obra sin la autorización de su autor, realizando la grabación de un programa original a un soporte virgen, sin que se copien etiquetas, envoltorios, manuales, etc. de la obra legítima.
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Piratería por falsificación: el pirata imitará los envases, envoltorios, etiquetas, manuales; para que quien va a adquirirlo crea estar comprando un original.
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La copia con fines comerciales: es la que realizan los vendedores de hardware cuando por la compra de una computadora instalan en la misma copias de determinados programas, y en algunos casos puede darse incluso el fotocopiado de los manuales respectivos.
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La copia ilícita por usuarios corporativos: la realizan aquellas empresas que poseen múltiples computadores, con la finalidad de evitar el costo de adquisición de las licencias para cada uno de ellos.
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La copia realizada por usuarios finales individuales: es la copia doméstica a la que nos referimos anteriormente.
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El plagio no elaborado: quien realiza el plagio pretende ser el autor de dicha obra o de lo contrario omite el nombre del autor. "Disfraza" la obra atribuyéndole un nuevo nombre y realizando pequeñas modificaciones con el fin de que no sea reconocida.
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El plagio elaborado: aquí el esfuerzo por disimular la obra es más importante que en el caso anterior, la diferencia entre ambos es una cuestión de grado.
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Los casos de emulación "look and feel". Esta clase de piratería se aplica en forma exclusiva al software, porque los elementos que se imitan en este caso son aquellos con los que el usuario tiene contacto (la llamada interfase de un programa). Lo que se busca aquí es que dicho usuario migre al uso de un programa cuyos comandos son iguales y opera de la misma forma que el que estaba usando, sin embargo en sus fuentes es diferente.
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Software y Derechos de Autor.
Hemos visto en el capítulo anterior las múltiples formas en que el programa de computación puede ser reproducido y la manera sencilla en que puede perjudicarse a su autor. Sin embargo, la búsqueda de protección desde el momento en que el software se independiza del hardware no ha sido fácil, ni las opiniones al respecto han sido unánimes. Algunos entendían que debía regularse por el derecho de patentes, otros por el derecho de autor y también los que pensaban en la creación de un nuevo derecho.
Fréderique Toubol manifiesta en "El software: análisis jurídico": "se ha considerado conveniente vincular al software con una categoría conocida, antes que crear una nueva. Sin embargo, para que ello fuese posible ha sido menester realizar adaptaciones sustanciales, precio pagado por la ley del 3 de julio de 1985 lo que permite comprobar que para aplicar el derecho de la propiedad literaria a los programas de computadoras el legislador a debido organizar un régimen de derechos de autor desfigurado".
Pierre Catalá al hacer referencia a las patentes y al derecho de autor nos dice que: " a pesar de su lozanía, tenemos el sentimiento que los dos modelos tradicionales han llegado a sus límites y que su expansión a nuevos objetos protegibles no se puede efectuar sin alterar, o al menos desfigurar, los trazos sobre los cuales se habían impuesto en la comunidad jurídica". (Más allá del Derecho de Autor. DAT Nº 90 Febrero 1996).
En "La evolución contemporánea del Derecho sobre los Bienes" se refiere concretamente al software, y destaca la finalidad comercial o industrial más que artística del mismo. Y coincide con Fréderique Toubol de que en el derecho francés la propiedad de la que el software es objeto refleja un profundo desvío en comparación al sistema de base. Esto es debido a que los derechos pecuniarios se presumen cedidos al empleador, el derecho moral se encuentra mutilado y la duración de la protección abreviada.
El derecho de autor debe ser modificado en varios aspectos que me conducen a pensar que sería necesario o tal vez más conveniente regularlo en forma específica, no recorriendo caminos que ya fueron transitados y hacer honor a esta obra regulándola en forma tal que contemple todas sus peculiaridades.
Los aspectos específicos del software para los cuales la regulación del derecho de autor no es apropiada, son los siguientes:
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El plazo de la protección. El derecho de autor protege durante la vida del autor y aún después de su muerte. Estos lapsos resultan absurdos si pretendemos aplicarlo al software, ya que el avance de la tecnología se realiza en forma realmente vertiginosa.
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Los derechos morales del autor y su limitación en el caso del "software". El derecho autoral otorga derechos morales como son: a la paternidad sobre su obra; al inédito si no quiere publicarla; a la individualidad de la obra (por su título y nombre); a la integridad de ella; y en algunas legislaciones al retracto y a retirar la obra de circulación.
La naturaleza del software obliga a realizar adecuaciones y modificaciones que atentan contra la integridad de la obra. En países como EEUU, Japón y Francia, que incluyeron al software en sus leyes de derecho de autor, han previsto la posibilidad de la no oponibilidad del mismo a las adaptaciones de usuarios que estuviesen autorizados. El software por su naturaleza es un bien que debe ser adaptado a los avances constantes de la técnica, o modificados para permanecer en el mercado. En la mayoría de los casos de programas a medida se requiere un mantenimiento para corregir errores ("bugs"), para adaptar el programa a funcionar con nuevo hardware, o para mejorar la solución a un problema de la realidad constantemente cambiante. Estos programas derivados pueden ser regulados contractualmente pero ello no significa que no se vea alterada la integridad del programa.
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La prohibición de uso, más allá de la prohibición de reproducción.
La protección por el derecho de autor impide la reproducción de las obras pero no su uso, en este caso estamos ante una protección insuficiente. Porque no le alcanza al autor de un software impedir las reproducciones ilícitas, sino que le interesa que esté prohibido el uso sin su autorización expresa.
En nuestro país Gustavo Ordoqui se plantea el problema de la insuficiencia de la ley 9738 para proteger al software, porque fue una ley pensada para autores y no para programadores. Y destaca...
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