Las sociedades mercantiles públicas: Marco Europeo y Constitucional de su actividad
| Autor | Lorenzo Mellado Ruiz |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo |
| Páginas | 27-57 |
El presente trabajo constituye la versión escrita, ampliada y anotada de mi intervención en la "Jornada sobre el concepto, actividad y futuro de las empresas públicas" celebrada en la Universidad Rey Juan Carlos el 13 de abril de 2011. Agradezco ahora la amabilidad del profesor Fernando García Rubio por su invitación para participar en ella y por toda la atención recibida. Se inserta además el mismo dentro del Proyecto de Investigación I+D del Ministerio de Ciencia e Innovación (DER 2009-13320, JURI), sobre el "El estatuto jurídico común del contribuyente en la Unión Europea".
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La variedad de fórmulas organizativas, de técnicas de configuración societaria y de la propia caracterización jurídico-material de su actividad en la actualidad hacen difícil establecer un concepto unívoco de empresa pública. Se trata, desde sus mismos orígenes, de un concepto controvertido y plural, contingente e inasible. Pero a la vez necesario. La iniciativa pública empresarial sigue siendo hoy, a pesar de los intensos movimientos privatizadores, una realidad importante, por su incidencia en la organización y actuación de los poderes públicos -y sus repercusiones igualmente trascendentes en materia de empleo público, contratación, fiscalización contable, etc-, por su funcionalidad en la materialización de la actividad prestacional de la Administración y por la propia importancia del dinero público manejado por los entes empresariales públicos. Y hoy
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en día además, inmersos en una grave crisis económico-financiera, que ha acentuado los problemas, ya evidentes, de financiación pública, la opción institucional por la intervención directa económica o, por el contrario, por la liberalización o privatización de sectores o ámbitos de actuación, parece una cuestión crucial y de primer orden, desde una necesaria óptica estratégica en la articulación y ejecución de las competencias de ordenación o intervención pública.
El punto de partida parece claro. Las empresas públicas, en general, como concepto genérico, "son" Administración, o, al menos, y fundamentalmente en el caso de las sociedades mercantiles públicas, son "de" la Administración. Nos encontramos por tanto dentro del sector público, lo que comporta importantes consecuencias jurídicas respecto de las posibilidades de actuación, contratación, sujeción a los principios de control contable y financiero, etc., y, sobre todo desde el punto de vista del conocido, dilatado y difícilmente atajable fenómeno de la "huída del Derecho administrativo". Las empresas públicas son, desde una perspectiva funcional o instrumental personas jurídico-públicas, aunque realmente adopten una forma jurídico-privada. A partir de aquí, todo intento de sistematización, y posterior delimitación del régimen jurídico correspondiente, choca con la pluralidad, evanescencia y complejidad de un fenómeno lindante entre el Derecho privado y el Derecho público, e incluso fronterizo a distintas ciencias (jurídicas y no jurídicas). Porque aunque no sean, formal y subjetivamente, Administración pública, sino entes privados creados por ella, y su forma jurídica sea de Derecho privado, su dependencia y control por parte de la Administración pública matriz determina importantes consecuencias e infiuye decididamente en la configuración dual o híbrida de su régimen jurídico (Gamero Casado y Fernández Ramos: 173).
Se ha dicho, así, que no existe realmente en nuestro ordenamiento jurídico una definición jurídica de la empresa pública, ni en el Derecho público económico ni en el Derecho nacional ni en el Derecho comunitario europeo, pero sí una caracterización jurídica de qué empresas, como realidad formal societaria previa, han de ser consideradas como públicas (Cosculluela Montaner y López Benítez: 133). A causa fundamentalmente de los criterios desformalizadores y funcionales impuestos por el Derecho comunitario, la caracterización hoy en día de las empresas públicas en nuestro sistema jurídico depende, con independencia del nombre, categorización o vestidura jurídica, de la concurrencia o no de una serie de requisitos cualificadores.
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Ahora bien, aunque se trate de entidades integradas todas en el sector público ("sector público empresarial"), la característica intrínseca y genérica a toda empresa pública, y el propio presupuesto fáctico para su ulterior calificación como poder público o como ente público empresarial, es, precisamente, su configuración como "realidad o entidad económica", integrada por capital y trabajo, y orientada funcionalmente a la satisfacción instrumental de actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios, con fines, en general, de "interés público" (Sarmiento Acosta: 92). Aunque se trata de un concepto plural, por su misma interdisciplinariedad, es evidente que hace referencia a una realidad jurídica y económica apta para la producción económica (Bassols Coma: 51-52). El debate clásico de las posibilidades de actuación y de gestión, y en segundo plano, de control, de las sociedades mercantiles públicas, entes con forma y régimen privados, ha girado precisamente en torno al difícil deslinde entre la dimensión de Derecho público o de Derecho privado de su existencia, en tanto entes híbridos o complejos, como realidad empresarial privada y, a la vez, instrumento funcional de satisfacción de determinados fines o servicios públicos por parte de la Administración titular de las competencias. En la actualidad, parece que se impone romper definitivamente el rígido criterio formal-subjetivo, válido y afortunado en momentos de necesaria delimitación de los poderes públicos administrativos, a efectos fundamentalmente de la sujeción de sus actuaciones al control judicial, pero insuficiente hoy en día ante la complejidad multinivel de las estructuras administrativas, la infiuencia determinante de los principios comunitarios y la salvaguarda final de los derechos y garantías de los ciudadanos en sus relaciones con el poder público, con independencia de las fórmulas de personificación y del régimen jurídico propio de su actuación. Parece más conveniente, a la hora de verificar la existencia de una Administración pública o no, sustituir -o al menos completar- tal criterio, por una calificación material de los "poderes públicos", del ejercicio material del poder público y la defensa de los intereses generales, ya sea a través de personificaciones públicas o de personificaciones privadas.
Pues bien, el primero de los requisitos para la identificación jurídica de las empresas públicas es el necesario "control público". Lógicamente, las relaciones (económicas) con terceros, relaciones ad extra, se someterán al Derecho privado, desde la lógica y justificada disponibilidad actual de los instrumentos privados para la realización de determinadas tareas públicas, en tanto entes organizativos empresariales, pero la legitimación,
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titularidad y responsabilidad final de su gestión entroncan indudablemente con una Administración matriz o de tutela. Las relaciones ad intra han de regularse, por tanto, por el Derecho Administrativo, desde las fórmulas y requisitos para su creación o participación en el accionariado, pasando por el control, seguimiento y fiscalización del ejercicio eficiente y adecuado de las funciones públicas atribuidas, hasta la exigencia final de responsabilidades por su actuación.
Nos encontramos, pues, ante el conocido fenómeno de la instrumentalización funcional pública de técnicas privadas, en este caso organizativas, para la realización de fines o tareas de naturaleza pública, y a la vez de carácter económico o mercantil. La empresa pública es empresa, y actúa en el mercado como tal, en régimen de igualdad o paridad de trato con el resto de operadores privados del mercado, pero se vincula, depende y es controlada, puntual o estratégicamente, por la Administración. Aunque no sea posible dar un concepto unívoco de empresa pública, el dato imprescindible sería el control público sobre las mismas, relación de dependencia que implica, entre otras cuestiones, la necesaria observancia de los principios y garantías constitucionales comunes a cualquier actuación de los poderes públicos.
En segundo lugar, también es evidente que sólo podrá hablarse de empresas públicas cuando nos encontremos ante auténticas personificaciones jurídicas, ante entes instrumentales o funcionales con personalidad jurídica propia. La empresa pública es creada o participada mayoritariamente por una entidad pública, pero desde su creación se convierte en una persona jurídica diferente, orientada a la satisfacción instrumental de determinadas y específicas funciones públicas.
Como todo ente instrumental, las empresas públicas gozan de un cierto grado de autonomía de gestión para la consecución de sus objetivos. Una autonomía más intensa, dada su naturaleza formal como entes de Derecho privado o regidos por el mismo, que el resto de sujetos instrumentales dependientes de la Administración. La opción organizativa descentralizadora implica, pues, mayor fiexibilidad, agilidad y especialización en la gestión de los asuntos públicos. Esto es evidente. Y parece claro que cuando la Administración se convierte en empresario, para realizar en régimen...
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