Las Sociedades Públicas, regimen jurídico y replanteamiento actual

Autor:Cristina Arenas Alegría
Cargo del Autor:Doctora en Derecho Profesora de Derecho Administrativo (Universidad de Deusto)
Páginas:53-103
 
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I Sociedades públicas; empresas públicas bajo forma mercantil. Concepto

Por empresa se entiende la organización de elementos personales y materiales dedicada a producir o a transformar bienes y a prestar servicios. El calificativo de pública la diferencia de la privada tan sólo por el carácter, público, del sujeto inversor, cualidad que no afecta en modo alguno a su régimen de tráfico. Esto supone que podemos mantener el concepto jurídi-

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co unitario de empresa en cuanto institución1. El elemento diferenciador y decisivo a efectos del análisis de la empresa pública con sus bondades y críticas viene dado por el elemento de mercado, esto es, requiere deslindar entre lo que puede denominarse empresa concurrrencial y empresa no concurrencial, es decir distingue aquella que acude al mercado compitiendo con otras empresas, de la que define sus parámetros fuera de aquel2.

Lo cierto es que de la normativa española no resulta muy clara la definición de empresa pública. A efectos de una primera aproximación al concepto acudimos a la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre), según la cual se entiende por sociedades mercantiles estatales, aquellas en las que la participación directa o indi-recta en su capital social de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre3, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, integran el sector público estatal, sea superior al 50 por 100.

Resulta de la definición antedicha que se trata de una sociedad con forma jurídico-privada pero cuyo capital es mayoritariamente (ya sea di-recta o indirectamente) público, de donde lo que convierte lo privado en público es, según este concepto, exclusivamente el capital.

No es sin embargo esta la definición que actualmente maneja la Unión Europea en sus directivas. La Directiva 2006/111/CE de la Comisión de 16 de noviembre de 2006 relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas4, define las empresas públicas como aquellas sobre las que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas

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que las rigen. Se considerará que los poderes públicos ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa, cuando:

- tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa, ?? dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o
?? puedan nombrar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de la empresa.

En este mismo sentido ORTEGA ALMON5 define la empresa pública como aquel tipo de unidad económica productora, comercializadora o financiadora de bienes o servicios en la cual el Estado tiene la propiedad del capital y/o del control, entendiéndose por control la influencia efectiva sobre los principales aspectos de la dirección de una empresa.

La Intervención General de la Administración del Estado ha definido igualmente la empresa pública como la unidad instrumental cuya actividad principal consiste en la producción de bienes y servicios (financieros y no financieros) destinada al mercado y controlada por las administraciones públicas, bien a través de la participación de estas en la propiedad del capital o bien mediante la capacidad de designar su dirección.

De estas últimas definiciones se desprende que, además de la forma jurídica mercantil, lo determinante para caracterizar a una empresa como pública no es sólo la participación en el capital, entendida global-mente, sino la influencia o dominio público en la misma. Supone entender el concepto “participación” en un sentido amplio, ya sea vía capital o influencia en la toma de decisiones.

Son, por tanto, dos las características que definen la empresa pública; por una lado adoptar forma empresarial, es decir que se trate de una unidad básica de producción, en sentido amplio, y por otro, estar controlada por el sector público, ya sea por tener este más del 50% de su capital o por estar, de hecho, contralada por éste.

II El pasado de la empresa pública

Ciertamente para analizar el origen y la evolución de las empresas públicas en nuestro país hemos de seguir un concepto amplio de la misma. Las

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exigencias de participación y control han ido cambiando desde sus orígenes hasta lo que se entiende actualmente por empresa pública, diferenciada de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales.

El origen más remoto lo encontramos en las Reales Fábricas que surgen en el siglo XVIII. El concepto de Real Fábrica englobaba tres tipos distintos6: a) las empresas privadas a las que el Rey otorgaba tal denominación a título honorífico, en las que el Estado simplemente controlaba la calidad de los productos, b) las Compañías de Comercio y Fábricas en las que el Estado poseía una parte de su capital social, reservándose un control sobre su gestión, y c) las Reales Fábricas, que en sentido estricto eran empresas públicas creadas por iniciativa del Estado, financiadas por la Hacienda Estatal e, incluso, gestionadas por funcionarios.

Lo cierto es que las Reales Fábricas no se caracterizaron por su modernidad. Al contrario eran manufacturas tradicionales, con escasa mecanización y sin apenas división en el trabajo7.

El declive de las Reales Fábricas coincidió con la quiebra de la Monarquía Absoluta, e indudablemente influyó en el mismo las dificultades financieras de la Hacienda Pública, que muy pronto se desentendió de las subvenciones hasta ahora prestadas a las empresas.

A la crisis de las Reales Fábricas se unió durante el siglo XIX el predominio de la ideología liberal que propiciaba la no intervención estatal en la actividad económica. Sin embargo algunas empresas públicas subsistieron por diversas razones, bien estratégicas, como industrias militares, bien con fines recaudatorios, como monopolios fiscales.

En el ámbito estatal, las nuevas prestaciones públicas fruto de nuevas necesidades sociales, como los servicios postales y telegráficos, se gestionaron directamente por el Estado. En algunos casos, en contra de la corriente de los países de nuestro entorno, se optó por el régimen de concesión en manos privadas,8como en el caso de la construcción del ferrocarril.

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En el ámbito local, la mayor parte de los servicios municipales se concedieron a particulares. Estas concesiones vinieron propiciadas por las escasas posibilidades de las arcas municipales junto a la descentralización de muchas de sus competencias. Realmente los Ayuntamientos se ocuparon directamente de aquellos servicios que, o bien requerían escaso coste económico, como cementerios y mataderos, o bien resultaban amortizables mediante contribuciones particulares, obras de urbanización, o simplemente porque requerían realizarse durante varios ejercicios, como pavimentaciones o saneamiento, lo que, en definitiva, les permitía cierta inversión “a plazos”.

En el siglo XX, evidentemente ha de hacerse un punto de inflexión durante el periodo franquista y su autarquía económica.

Hasta 1936 se produjo un resurgimiento de la empresa pública y, en general, de la preocupación pública en diversos sectores económicos. En el ámbito de los ferrocarriles, la dictadura de Primo de Rivera inicio una importante intervención a través del Estatuto Ferroviario. Se consolida la importancia que en épocas anteriores se otorgó a la política hidráulica con la creación y regulación de las Confederaciones Hidrográficas. Quizá lo más relevante en la materia sea la creación de la Compañía Telefónica Nacional de España, concediéndose su explotación a la Compañía Británica ITT. En 1927 se nacionalizó el sector petrolífero creando el monopolio de distribución e importación de petróleos a través de CAMPSA9.

En definitiva, durante esta época los organismos surgidos incrementaron de forma notable la participación del Estado en la economía, creando las bases de un tejido empresarial público que crecería más intensamente después del franquismo10.

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Tras la guerra civil, con la instauración de régimen franquista, se produce una definitiva expansión de la empresa pública en su concepción actual, esto es, bajo la forma de sociedades estatales. Inicialmente se optó por fuertes incentivos y controles en diversos sectores donde se entendía que la iniciativa privada era insuficiente, culminando el proceso con la creación del Instituto Nacional de Industria.

En otros sectores, como la energía y el agua, la creación de...

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