El derecho de sociedades ante la crisis económica. Especial referencia a la tipología societaria

Autor:José Miguel Embid Irujo
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
Páginas:15-69
RESUMEN

La crisis económica está influyendo de manera significativa en la evolución reciente del Derecho de sociedades, con especial relieve en los temas de tipología, gobierno corporativo y modificaciones estructurales. En varios ordenamientos se han creado nuevas modalidades societarias a fin de proteger y promover la libertad contractual. Este propósito, con todo, no siempre se ha realizado porque el... (ver resumen completo)

 
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I Introducción: la crisis ante el derecho
1. Premisa: crisis y visión económica de la realidad

Han pasado cinco años desde que, en términos convencionales, comenzó la presente crisis económica. Desde entonces, se ha constituido en compañía (seguramente, no la mejor) de todos nosotros, de los Estados, de las empresas y de las personas. No era fácil de imaginar el derrumbamiento económico y, en algunos ámbitos, también institucional que se iba a producir si nos trasladamos mental-mente al hoy lejano y quizá dorado año 2007, cuando las extrañas hipotecas sub prime irrumpieron entre nosotros, sin que se manifestara, en la mayor parte de los territorios, una especial alarma. Tuvo que producirse la quiebra de Lehmann Brothers y la posterior mutación de la crisis en un gravísimo problema de deuda pública para que las dificultades se convirtieran en asunto cotidiano y, a la vez, para que la zozobra continua, asociada a magnitudes y conceptos económicos, se instalara de modo permanente en nuestras vidas.

De este fenómeno se puede hablar, como es lógico, desde muchas perspectivas y con propósitos igualmente distintos2. Resulta evidente, con todo, que la naturaleza de la crisis, como indudable hecho económico, ha ocupado el centro de todos los debates, irradiando consecuencias hasta la periferia más recóndita. Es seguro que la mayoría de los ciudadanos, incluso personas cultivadas, no entienden bien los consabidos términos y expresiones que los medios de comunicación y los protagonistas de la realidad mediática arrojan sobre nosotros de manera inmisericorde. Y no sólo no entienden esas magnitudes, sino que —y esto sería, a mi juicio, lo más grave— tampoco comprenden el efecto excluyente que de otras perspecti-

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vas y planteamientos ha traído consigo, no sólo desde que comenzó la crisis, la visión economicista de la vida impuesta en los últimos años en la gran mayoría de sus ámbitos3. Esa misma visión se ha introducido, con mayor o menor alcance, en algunas ciencias sociales vecinas, como la sociología, la ciencia política e incluso el Derecho, impregnando sus categorías más asentadas, así como su tradicional modus operandi con terminología y finalidades económicas4.

Frente a la indudable crítica que las anteriores expresiones contienen, podrá decirse, no obstante, que esta orientación economicista no hace sino expresar la realidad auténtica de la sociedad en nuestra época; al mismo tiempo, permite entender desde pautas unitarias un conjunto heterogéneo de fenómenos, lo que facilita, en todo caso, su manejo y transmisión. La mencionada orientación vendría a suceder, así, a otras etapas históricas precedentes, donde, del mismo modo, podría identificarse una suerte de Leit motiv de la vida social; el planteamiento economicista sería, entonces, la etapa actual de la evolución de las ideas, al modo, si se quiere, de las etapas evolutivas descritas por Augusto Comte en su conocida obra sociológica. El asunto es, sin duda, relevante y pone de manifiesto multitud de cuestiones sobre las que sería preciso reflexionar. No es éste, con todo, un trabajo de orientación general y su autor carece de los conocimientos suficientes para abordar el análisis de tan arduas cuestiones. Resulta necesario, por ello, restringir el estudio del alcance y significado de esa visión economicista, así como de la propia crisis, sumamente vinculada a aquélla, al sector profesional cultivado por quien suscribe, esto es, el Derecho y, dentro de él, a una de las ramas propias del Derecho Mercantil, como es el Derecho de sociedades, por producirse en su ámbito durante los últimos años un conjunto de repercusiones todavía escasamente atendidas por los estudiosos.

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2. Derecho de la crisis y crisis del Derecho

Conviene decir, de entrada, que, a pesar de su extraordinaria trascendencia social y sin perjuicio de la continua y muchas veces contradictoria renovación legislativa a que ha dado lugar en numerosos países, los juristas han mostrado hasta fechas recientes un muy escaso interés por analizar la crisis económica desde su particular óptica. No se trataba, lógicamente, de que los juristas sustituyeran a los economistas en sus específicas tareas, a pesar de la frecuencia con la que, en los últimos tiempos, se ha producido el fenómeno inverso o, quizá mejor, la ampliación de la perspectiva propia del economista en cuanto tal, incluyendo en su campo de análisis, de manera significativa, al Derecho. Lo que la época pedía —y todavía sigue pidiendo— al jurista era, más bien, algo diferente, aunque no demasiado difícil de concebir: se trataba, desde luego y en primer lugar, de analizar el Derecho «derivado» de la crisis económica, pues, como ya se ha advertido, uno de los instrumentos de adopción inmediata —acertada o no, esa es otra cuestión— para luchar contra ella fue, precisamente, el Derecho o, con mayor exactitud, la promulgación de un ingente material normativo referido a las zonas de influencia preferente de la crisis. Ha surgido y sigue existiendo —sometido, eso sí, a una intensa, rápida y no siempre bien meditada renovación— un «Derecho de la crisis económica»5, cuyo «centro organizador» parece ser el sistema financiero, y cuya plasmación normativa abarca todo el espectro del ordenamiento, entremezclando lo público con lo privado, lo inmediato con lo permanente, y siempre bajo la óptica no sólo del legislador nacional, sino de poderosas y relevantes instancias supranacionales.

Pero, con ser relevante, este primer plano de análisis jurídico de la crisis, que constituye, propiamente, el «Derecho de la crisis», añadiendo al sustantivo el adjetivo (mercantil, administrativo, laboral, etc.6) que se considere adecuado, no era ni es suficiente7. Ello se debe a que el cataclismo económico producido desde su origen está transformando las relaciones sociales de una manera profunda y, a la vez, seguramente duradera; no es fácil, además, imaginar a qué escenario va a conducir a la sociedad la debacle financiera y la extraordinaria restricción del

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gasto público derivada, entre otros problemas, del exceso de deuda existente. Aun a pesar de esa continua incertidumbre, parece evidente que el Derecho y sus diferentes sectores están experimentando una destacada mutación susceptible de alterar lugares comunes, saberes consolidados e, incluso, el propio modo metodológico de afrontar el tratamiento de cada disciplina. No se trata, desde luego, de hipertrofiar el significado de la crisis y pensar que nos encontramos ante un «giro histórico» o ante «un punto de inflexión», de manera que la reflexión jurídica se divida entre un «antes» y un «después» de ella; o, dicho de otra manera, que además de un «Derecho de la crisis», en cualquiera de sus ramas, quepa hablar de la «crisis del Derecho», no sólo en tales ramas, sino incluso en su conjunto como ciencia social.

En verdad, los cambios relevantes o profundos en el Derecho sucedidos a lo largo de la historia no se deben necesariamente a un hecho concreto, sino, como es bien sabido, a una concurrencia heterogénea de circunstancias; no puede afirmarse, entonces, de manera tajante que la crisis, por sí sola, pueda acarrear modificaciones jurídicas de tal relieve, que distorsione, en suma, el sentido y razón de una determinada disciplina jurídica o del ordenamiento en su conjunto (lo que antes hemos denominado «crisis del Derecho»). Pero es también cierto que por su propia entidad y, a la vez, por su acaecimiento en una época que parece haber postergado algunos valores relevantes, subordinando la operatividad social a un criterio tan difícil de...

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