Sociedad líquida y codificación

Autor:María Paz García Rubio
Cargo:Catedrática de Derecho civil. Vocal de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación
Páginas:743-780
RESUMEN

En los tiempos actuales de la «segunda modernidad» (Beck) o la «modernidad líquida» (Bauman), caracterizada por la falta de referentes sólidos y la instantaneidad de los problemas y los resultados, la autora se pregunta si estamos ante momentos propicios para la codificación, como idea y como técnica jurídica. Centrada básicamente en la materia de obligaciones y contratos, analiza la situación de ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción: sociedad líquida y derecho líquido

Si comienzo haciendo referencia a la situación social y econó-mica en la que vivimos pocos discreparán de que son tiempos convulsos, tiempos difíciles, tiempos inseguros, tiempos de la «exas-

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peración de la incerteza». Son tiempos de crisis económica, de crisis existencial, de pérdida de los referentes ideológicos, de menoscabo de las señas de identidad cultural y política sobre la que llevábamos ya tiempo asentados. Las ideas e instituciones que nos han servido durante siglos, como las de Estado-nación, soberanía territorial, democracia universal y representativa o Estado social, por ejemplo, se desmoronan irremediablemente, sin que todavía hayamos acertado a diseñar otras que puedan ser consideradas equivalentes. Cada vez más la toma de las grandes decisiones depende de agentes que no están identificados y que nos parecen muy lejanos, los problemas se aceleran y multiplican, las respuestas se exigen rápidas, contingentes, continuadas, inmediatas, y las que en otro tiempo servían se nos muestran hoy inútiles.

Son los tiempos no ya modernos, sino postmodernos para unos, de la segunda modernidad para otros 1, los tiempos de «la modernidad líquida», en feliz expresión acuñada por el sociólogo y filósofo polaco Zugmut Bauman quien, utilizando un símil fácilmente perceptible, compara la situación de nuestros días con el estado líquido de la materia; nos recuerda que «Los sólidos conservan su forma y persisten en el tiempo: duran, mientras que los líquidos son informes y se transforman constantemente: fluyen. Como la desregulación, la flexibilización o la liberación e los mercados», añadiendo que «La fluidez o la liquidez son metáforas adecuadas para aprehender la naturaleza de la fase actual -en muchos sentidos nueva- de la historia de la modernidad» 2. Pone en acento en varios puntos

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que constatan la licuefacción de la sociedad contemporánea. Por lo que en esta sede nos interesa, resalta cómo el Estado ya no preside la reproducción del orden sistémico, habiendo dejado ahora esta función en manos de las fuerzas del mercado, que, al estar desreguladas, ya no se hacen políticamente responsables de sus actos, el eje de gravedad del proceso de construcción del orden se desplaza, alejándose de las actividades de legislación, generalización, clasificación y categorización. Durante toda la etapa sólida de la era moderna el «suelo» y el sedentarismo que representaba el Estadonación constituía la base del nuevo orden legislado, que codificaba los derechos y deberes de los ciudadanos; por el contrario, en la etapa fluida de la modernidad la mayoría sedentaria es gobernada por una élite nómada y extraterritorial 3.

Fácilmente se compartirá que la fusión, paso del estado sólido al estado líquido, alcanza también, por supuesto, al Derecho, que durante mucho tiempo se ha visto como un conjunto de normas que, al menos como aspiración, pretende la racionalidad y la coherencia y cuya eficacia está salvaguardada por el poder coactivo del Estado 4. Por el contrario, el Derecho de la modernidad presente es cada vez menos sólido, menos técnico, menos científico, menos autónomo, menos garantista, menos identificable, menos seguro; en nuestro tiempo el Derecho se convierte en algo fluido, líquido, amorfo, que se adapta a las circunstancias y que ya no es freno y garantía de nada 5, sino vehículo de intereses contingentes que fluyen de forma constante y mutan y se adaptan de manera imprevisible.

En esta tesitura son muchos quienes opinan que no es tiempo de codificar 6. Un Código es un signo de identidad de la modernidad sólida, del Derecho sólido, firmemente atado a un territorio y a un poder político centralizado y fuerte. Es la expresión legislativa de

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la racionalización, la sistematización y la certeza del Derecho 7; es una forma permanente, o al menos con tendencia a serlo; es la antítesis de la fluidez y del cambio acelerado. No es de extrañar, pues, que un sector de la literatura jurídica estime que la codificación es una técnica que está periclitada, que pertenece a otro tiempo histó-rico, pues se trataría de una actuación propia de las estructuras sólidas, hoy completamente superadas.

No cabe duda de que la elaboración de códigos significa un modo de entender el ordenamiento jurídico que venía exigiendo una referencia territorial, más en concreto estatal, un poder político fuerte, un cuerpo de doctrina muy cualificado y muy asentado 8.

Nada de ello es propio de nuestro tiempo líquido en el que la producción del Derecho ha dejado de ser un monopolio del Estado por la pérdida del protagonismo de este último como eje vertebrador de la sociedad y de todas sus derivaciones 9. El Derecho se crea hoy, además de en los órganos legislativos nacionales, en otros centros de poder concurrentes o alternativos (Unión Europea, por ejemplo, pero también grupos de presión doctrinales o económicos) 10 cuyas fuentes formales de producción de normas son diferentes a las tradicionales y cuyos referentes intelectuales son cada vez más contingentes e inseguros.

A mayores, no se debe perder de vista que la idea de Código en su sentido más propio se basa en un concepto de ley como mandato general, racional y abstracto, que dimana del monopolio de creación del Derecho ostentado por el Estado 11 y que no sirve para dar

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respuesta a los acelerados problemas actuales, los cuales exigen más flexibilidad y rapidez de respuesta que los que puede suministrar ese concepto de ley objetivo y estable 12. En consecuencia, se piensa que de hacerse un nuevo Código quedaría rápidamente viejo y superado, lo que daría lugar a una pronta y continuada descodificación, pues en ningún caso su mera existencia podría evitar la continua y acelerada producción normativa a través de las reglas ad hoc que reclaman las acuciantes necesidades postmodernas 13.

Puede decirse que en lo que respecta a España esta circunstancia ha sido muy evidente en los últimos años y casi escandalosa en los meses que precedieron a las elecciones del pasado veinte de diciembre de 2015. De la descompostura legislativa no se libró ningún sector del ordenamiento jurídico incluyendo, por supuesto, el Derecho privado; baste señalar que solo en los meses de junio y julio de 2015 se publicaron varias leyes de la más diversa naturaleza que modificaron decenas de artículos del Código civil sin ningún tipo de cortapisa.

No puede, pues, causar sorpresa que muchos autores opinen que las fuentes de producción normativa propia de nuestros días han de ser otras, más fluidas, más rápidas, más adaptables, más flexibles que la vieja y anquilosada ley vertida en los códigos 14. La ley abstracta y general, resultado de un procedimiento reglado y

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garantista, que en ciertos aspectos reclama una precisión técnica muy depurada 15, se está viendo sustituida progresivamente por fórmulas más rápidas y menos pesadas; así, cumple recordar que los actos normativos de las autoridades son cada vez más numerosos y más continuados (podemos referirnos, también en la experiencia cercana, al incuestionable abuso de los decretos-leyes); pero las autoridades son también progresivamente más abundantes y más invisibles para el ciudadano, cuyo papel en la elaboración de la normatividad es también objeto de perplejidad y discusión. Entre las fuentes más tradicionales se opina que la jurisprudencia creadora de Derecho es mucho más versátil y flexible que el recurso a la rígida ley, sobre todo si esta se halla incluida en los todavía más pesados códigos, pues el Derecho judicial puede dar soluciones más ágiles, particularizadas y adecuadas a los problemas jurídicos y sociales actuales que las proporcionadas por el rígido modelo codificado 16. Además surgen nuevas «fuentes» concurrentes, cuyo controvertido carácter normativo y hasta las dudas sobre su legitimidad democrática no impiden que se vayan imponiendo con pausada pero incansable insistencia (los llamados «códigos de conducta» son un buen ejemplo 17).

Lo cierto es que ya no se requieren soluciones definitivas, inmutables, no adaptables o transformables 18: en un mundo donde todo es provisional, pasajero y maleable, la norma jurídica también ha de contener respuestas contextuales y adaptativas.

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Pero es que, además, en un mundo donde todo se consume, todo se compra y se vende 19, los ordenamientos jurídicos también han de salir al mercado, tablero donde habrán de competir en un juego en el que serán más atractivos cuanto más plásticos y flexibles sean 20, de suerte que aquellos modelos que logren ofrecer los menores costes de transacción -y no los más justos, ni los más legítimos, ni los que mejor aseguren los ideales democráticos- serán los preferentemente elegidos y, con ello, los ganadores del juego en el que todos quieren participar 21

Con todo, a pesar de la repercusión de esta tesis anti-legisladora y anti-codificadora y su aparente sintonía con los tiempos de la modernidad líquida, existen algunos datos de nuestro entorno jurídico más próximo que pudieran desmentir, o al menos matizar en buena medida, la idea de que el modelo codificado está totalmente superado, cuando menos en lo que atañe al campo del Derecho civil patrimonial. Voy a poner algunos ejemplos referidos a la esfera internacional o transnacional primero y al tradicional espacio estatal, en segundo lugar, con el objetivo de entresacar, si es posible, algunas enseñanzas.

II Los textos (¿códigos?) de referencia en el ámbito internacional, transnacional o supranacional

En el...

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