La sociedad no inscrita y el registro de la propiedad
| Autor | Valerio Pérez de Madrid Carreras |
| Cargo del Autor | Notario |
La tesis1 que propongo es, en su enunciación, aparentemente sencilla: i) que toda sociedad no inscrita en el Registro Mercantil tiene una personalidad jurídica en grado suficiente para ser titular de bienes inmuebles; ii) que esa personalidad jurídica básica incluye la capacidad para ser titular registral; iii) y que así lo exige nuestro ordenamiento jurídico, la seguridad del tráfico y la propia función y estructura de los registros de la propiedad y mercantil.
El panorama actual, en cambio, es contrario al reconocimiento de la titularidad registral de la sociedad no inscrita. Se empieza forzando una solución legal para el supuesto problema que representa la sociedad no inscrita. Así, ante el problema artificial creado por la Resolución DGRN 31 MARZO 1.997, que negó personalidad jurídica a las sociedades civiles puras , el legislador se ve obligado a permitirles el acceso al RM. Si bien lo hace a través de un RD, con clara infracción del principio de jerarquía normativa, lo que lleva a la anulación del reglamento por la STS de 24 de febrero de 2.0002. Como, al parecer, el legislador cree que es una simple cuestión de forma, vuelve a la carga con la excusa del Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales, que, para la sociedad civil profesional, exige la inscripción constitutiva en el RM como requisito para adquirir su personalidad jurídica, dejando en la penumbra a la sociedad civil no inscrita y, en particular, a su capacidad para ser titular registral de bienes inmuebles.
Pero, además de lo anterior, se pretende forzar la interpretación de las normas, de lege ferenda , para mayor seguridad del tráfico. En efecto, se aboga por la unificación del sistema de constitución de sociedades civiles y mercantiles, basado en la doble intervención notario-registrador, dado que este sistema preventivo contribuye a una mayor seguridad jurídica, regularidad y transparencia de los operadores económicos. Y yo, que creo firmemente en ese sistema, estoy de acuerdo con el fin, pero creo que el fin no justifica los medios. Porque antes de solucionar un problema registral o notarial por la vía rápida, es preciso abrir un debate de política jurídica y dar respuesta a numerosos interrogantes: ¿no sería más lógico abordar este problema dentro de la más amplia reforma de nuestro derecho de sociedades con ocasión del anhelado Código de Sociedades? ¿realmente se puede pensar en la mejora del sistema sin abordar la regulación que la Ley General Tributaria hace de los llamados entes sin personalidad jurídica? o, de unificarse el sistema ¿significaría eso que la sociedad no inscrita no puede adquirir bienes inmuebles y ser titular registral? ¿No resulta esto contrario a las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional del derecho de asociación?
Finalmente y ante el fracaso de las anteriores iniciativas, se supedita el éxito de esta dudosa empresa a los principios hipotecarios. Se llega a admitir que la sociedad no inscrita tiene personalidad jurídica básica. Pero inmediatamente se añade que eso no implica la capacidad para ser titular registral, ya por exigencias del principio de legalidad, ya por el recurso a ese cajón de sastre que algunos llaman principio de especialidad.
Las anteriores consideraciones exigen analizar con rigor la problemática de la sociedad no inscrita y despejar las dudas que, teórica y prácticamente, pueda suscitar su acceso al Registro de la Propiedad.
La solución al problema planteado debe partir, necesariamente, de dos consideraciones básicas: la unidad del derecho de sociedades y el reconocimiento constitucional del derecho de asociación. Eso explica que defienda la existencia de un concepto general , que agrupa todo fenómeno societario no inscrito en el RM, al que denominaré sociedad no inscrita . Entiendo que, en todos estos casos, hay un denominador común: por un lado, participan en el tráfico mercantil al margen de un sistema de publicidad legal, ya por decisión legal, ya por decisión de los socios; por otro, tienen una normativa común: la sociedad civil.
En efecto, no debemos olvidar que el sistema español de derecho de sociedades se asienta en un concepto general o básico de sociedad, concepto para el que sólo hace falta que concurra un doble requisito: el origen negocial y la promoción en común del fin social. Este concepto general de sociedad tiene como consecuencia normativa la aplicación de la normativa de la sociedad civil regulada por el CC, puesto que la sociedad civil, además de su función típica, desempeña en el tráfico societario una función residual o general, esto es, su normativa se aplicará a todo fenómeno societario que no tenga una norma aplicable con carácter especial. Esto es así no sólo por exigencias doctrinales o sistemáticas, sino también por el carácter supletorio de la legislación civil, según resulta de los artículos 4 CC y 2 y 50 CCOM.
El segundo dato relevante que debemos considerar es el reconocimiento constitucional del derecho de asociación, contemplado en el artículo 22 de la CE y cuyo párrafo tercero dispone que la inscripción en el registro se producirá a los solos efectos de publicidad . El esquema constitucional es el que traza con rigor la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, que vincula a la voluntad contractual de los asociados la personalidad jurídica y limitar la inscripción al diseño del régimen de responsabilidad. La doctrina (ya con unanimidad después de la Ley 1/2002), el TC, el TS y la DGRN (Resolución de 14 de febrero de 2.001) han admitido que esta exigencia constitucional se aplica también a las sociedades de derecho privado, es decir, a toda sociedad civil o mercantil que, en consecuencia, tiene personalidad jurídica con independencia de su inscripción en el RM.
Dos notas son necesarias para comprender la relevancia en el tráfico inmobiliario de la sociedad no inscrita: por un lado, sólo contemplamos las sociedades no inscritas como sociedades externas. Como sabemos, el contrato de sociedad despliega dos tipos de efectos: obligacionales y organizativos. La sociedad es interna cuando sólo tiene efectos obligacionales y es externa cuando, además, genera también efectos organizativos o institucionales. Y esto último significa que como consecuencia del contrato nace a la vida jurídica un ente, que unifica la actuación de los socios, participando en el tráfico y asumiendo la titularidad de relaciones jurídicas, activas y pasivas. En definitiva, la sociedad externa tiene un patrimonio propio, separado del patrimonio de los socios.
Esta reflexión es importante para poner de manifiesto que, por su propia naturaleza, la sociedad interna no tiene relevancia en el tráfico inmobiliario, puesto que no tiene capacidad para adquirir bienes inmuebles. Como digna heredera de la societas romana, sólo produce relaciones obligatorias entre los socios. La DGRN se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente RES DGRN 29 JUNIO 2006: se trata de un contrato de cuentas en participación, en el que el cuenta-partícipe transmite al gestor un bien inmueble. La registradora deniega la inscripción porque la sociedad no está inscrita en el RM y, a su juicio, resulta aplicable el artículo 383 RH. Grave error de concepto, pues, aun admitiendo con la doctrina moderna (GIRÓN3, PAZ-ARES4, EIZAGUIRRE5) que en el contrato de cuentas en participación hay un fenómeno asociativo, es, desde luego, una simple sociedad interna que sólo genera relaciones contractuales entre gestor y cuenta-partícipe y de ahí la regulación de esta figura en sede de contratos en el CCOM. Por esta razón sorprende que, interpuesto el recurso gubernativo, la funcionaria se limitara a lavarse las manos y elevar el oportuno expediente a la DGRN.
La segunda nota relevante es que no nos interesa la causa de que la no inscripción de la sociedad en el RM, sino sus efectos. Una sociedad puede no estar inscrita en el RM por diversos motivos: algunas porque no pueden, dado que no está prevista legalmente su inscripción, como es el caso de las sociedades civiles; otras, por voluntad de los socios, que deciden mantenerse al margen de la publicidad registral, como la sociedad irregular; y hay casos, en fin, de mera situación transitoria, como la sociedad formación. Pero, como digo, más que la causa nos interesa el efecto. Es decir, ¿qué consecuencias tiene la tiene la falta de inscripción? Y en particular ¿supone negar la existencia de un ente con personalidad jurídica? Vayamos, por tanto, al meollo de la cuestión: el estudio de la personalidad jurídica...
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