La constitución de la sociedad cooperativa europea domiciliada en España y su relieve registral

AutorMaría Del Mar Andreu Martí
CargoProfesora titular de Universidad de Derecho mercantil Universidad Politécnica de Cartagena
Páginas957-990

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I Introducción

La tradicional ausencia de armonización del Derecho europeo de sociedades cooperativas motivó que el legislador comunitario tratara de dotar a estas sociedades de instrumentos jurídicos que les permitieran realizar actividades transfronterizas, tratando de asegurar que pudieran competir en el mercado en condiciones de igualdad con otras formas de empresa2. Al tiempo, los instrumentos jurídicos europeos creados para posibilitar operaciones de agrupamiento entre sociedades sometidas a distintas legislaciones nacionales, como la Sociedad Anónima Europea3 (SE) o la Agrupación Europea de Interés Económico4 (AEIE), no se ajustaban —ni se ajustan— por distintos motivos, a las características propias de las sociedades cooperativas.

En este contexto, el Reglamento (CE), número 1.435, del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea5 (en adelante RSCE)6, creó para las cooperativas un nuevo tipo societario de alcance europeo, la Sociedad Cooperativa Europea (en adelante SCE), basado en sus específicos principios de funcionamiento7 que permitiera superar las extraordi-

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narias dificultades de orden jurídico y administrativo derivadas de las distintas legislaciones existentes en los Estados miembros8.

El RSCE, a pesar de la conocida naturaleza jurídica del Reglamento como fuente del Derecho comunitario9, obligaba a su necesaria implementación por parte de los ordenamientos nacionales. Así, el artículo 78 RSCE imponía a los Estados una doble obligación. La primera, al establecer, con carácter general, en su apartado 1, que «Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para garantizar la aplicación efectiva del presente Reglamento». En segundo lugar, y ya de forma más específica, el artículo 78.2 RSCE imponía a los Estados miembros la obligación de designar «las autoridades competentes en el sentido de los artículos 7, 21, 29, 30, 54 y 73». Esto es, en materia de traslado del domicilio de la SCE (art. 7); constitución de la SCE mediante fusión —motivos de oposición a la fusión (art. 21); control del procedimiento de fusión (art. 29) y control de legalidad de la fusión (art. 30)—; convocatoria de la asamblea general y disolución de la SCE por resolución judicial o de otra autoridad del Estado miembro del domicilio (art. 73).

1. La tardía transposición al Derecho español del RSCE

En nuestro país, la necesaria implementación del RSCE se ha realizado, aunque con ocho años10 de demora11, a través de la Ley 3/2011, de 4 de marzo,

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por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España12 (en adelante LSCEDE)13.

El legislador español ha optado, entre las distintas posibilidades existentes14, por una ley específica en la materia15 aprobada al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil atribuida por el artículo 149.1.6.a de nuestra Constitución16 como señala la Disposición Final primera

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de la LSCEDE, aunque añadiendo la coletilla, «sin perjuicio de las competencias en materia de cooperativas de las Comunidades Autónomas»17. Este título competencial habilitante se ha calificado como valiente pero insuficiente porque, si bien hubiera permitido dictar una Ley amplia y comprensiva del régimen jurídico de la SCEDE, se ha limitado a establecer, como veremos, una ley de mínimos redactada con escaso rigor jurídico, con algunas imprecisiones e incluso lagunas que no logra responder todas las preguntas, ni resolver las dudas interpretativas, que generaba la adecuada aplicación del instituto de la SCE18. En consecuencia, y con independencia de las dudas doctrinales suscitadas por la propia creación de esta nueva figura societaria19, no parece que vaya a ser muy utilizada en la práctica20.

La LSCEDE trata de conciliar la compleja estructura legislativa existente en nuestro país en materia cooperativa caracterizada, como es sabido, por la coexistencia, carente de lógica y que obedece más a razones políticas que jurídicas, de 17 leyes autonómicas cooperativas21 hasta el momento, junto con la Ley estatal de cooperativas, que solo es aplicable en las CC.AA. que carezcan de regulación propia y a aquellas cooperativas que desarrollen su actividad cooperativizada en más de una Comunidad Autónoma pero en ninguna de forma principal22.

Para la consecución de esta compleja finalidad conciliadora, en el Preámbulo de la LSCEDE se enuncia, por una parte, el mantenimiento, como criterio

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básico para determinar la legislación aplicable —bien la legislación estatal, bien la autonómica—, el criterio de la principalidad de la actividad cooperativa. La adopción de este criterio, seguido en nuestro ordenamiento para las sociedades cooperativas nacionales, zanja los problemas que hubiera generado la transposición sin más del criterio general seguido por el RSCE que determina que será el domicilio social de la SCE el que determine el Derecho nacional aplicable23.

Por otra, se impone un deber de colaboración y cooperación entre los distintos Registros españoles (Registro Mercantil y Registros de cooperativas estatal o autonómicos); deber que deviene imprescindible habida cuenta que, como veremos, el régimen jurídico de la SCE atribuye a los registradores mercantiles nuevas competencias en este tipo de cooperativas, sociedades que, a salvo las cooperativas de seguros y de crédito, hasta el momento les eran ajenas.

En este trabajo vamos a centrarnos en el análisis de las nuevas competencias que el régimen jurídico de la SCE ha impuesto a los registradores mercantiles en sede de constitución de esta nueva figura societaria.

2. Breve aproximación al complejo sistema de fuentes de la SCE

Cualquier acercamiento al régimen jurídico de la SCE obliga a referirse al complejo sistema de fuentes diseñado por la norma comunitaria que determina la necesidad de que el intérprete analice en cada caso concreto la norma jurídica aplicable, cuestión que, sin duda, dificultará su aplicación práctica. Por ello, parece conveniente tratar, con carácter previo al concreto desarrollo de este trabajo, al menos, de esbozarlo brevemente24.

El artículo 8 del RSCE dispone, con carácter general, el sistema de fuentes para la SCE caracterizado por su intricada ordenación jerárquica25. Así, las SCE se regirán, en primer lugar, por el RSCE, en el que se integran cuatro categorías

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de reglas: a) las nuevas y específicas normas aplicables a la SCE; b) las leyes de cooperativas del Estado del domicilio social de la SCE; c) la legislación sobre sociedades anónimas del estado del domicilio, y d) la legislación del estado del domicilio en la que se haya incorporado determinada Directiva u otra norma. En segundo lugar, se regirán por los Estatutos de la SCE, solo si el RSCE así lo autoriza expresamente. En tercero, por las normas que los Estados adopten con carácter supletorio, en desarrollo de lo previsto por el RSCE o en aplicación de normas específicas dictadas por la Unión Europea para la SCE. En nuestro caso, la nueva LSCEDE. En cuarto lugar, por la legislación cooperativa del Estado del domicilio de la SCE en todo lo no expresamente previsto por el RSCE. Y, por último, por el contenido de los Estatutos de la SCE en aquellos aspectos en los que la legislación cooperativa nacional permita una regulación estatutaria. El elevado número de referencias a las leyes nacionales del RSCE determina la falta de uniformidad del régimen jurídico de la SCE que variará de un Estado miembro a otro, generando desarmonía en su configuración práctica que contraria el objetivo unitario perseguido con su creación26. En este sentido, se ha llegado a afirmar que no se trata de un «auténtico nuevo tipo societario de carácter europeo, con régimen jurídico propio, completo y unificado (una sociedad de derecho europeo), sino, más bien, una sociedad de Derecho nacional —el de su domicilio— con ciertos aspectos unificados»27

II Constitución de la SCEDE
1. La SCEDE: domicilio social y administración central

El artículo 1.1 LSCEDE define qué debe entenderse por SCE domiciliada en España señalando, en primer término, que será aquella «cuya administración central y domicilio social se encuentren dentro del territorio español» y, en segundo, especifica que «La sociedad cooperativa europea deberá fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español».

La obligatoria domiciliación en España de aquellas SCE cuya administración central se halle en territorio español, tan solo reproduce en nuestro derecho interno una obligación ya impuesta en el RSCE. Así, el artículo 6 del RSCE establece que «El domicilio social de la SCE deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administración central».

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Este concepto de «domicilio social» de la SCE, que se identifica con la sede de dirección, está tomado del Derecho alemán: sistema de la sede real o sitztheorie.

Este precepto impone la obligatoria coincidencia en el territorio del mismo Estado miembro del domicilio social y de la administración central de la SCE, admitiéndose, en consecuencia, que no coincidan en el mismo lugar domicilio y administración central siempre y cuando ambos lugares se ubiquen en el territorio del mismo Estado miembro. Esta lógica deducción se confirma si la relacionamos con la facultad que el propio RSCE concede a los Estados miembros para...

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