Sobreseimiento libre parcial. Requisitos y alcance de los tipos contenidos en los artículos 320 y 404 del Código Penal
| Autor | Mourenza Díaz, José Ramón |
| Páginas | 778-798 |
Escrito elaborado el 20 de mayo de 2008 por José Ramón Mourenza Díaz, Abogado del Estado-Jefe en Ávila.
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I. Conviene, quizás, dada su especial naturaleza y el desarrollo que hasta el momento han tenido las presentes actuaciones, asentar ciertos conceptos esenciales como pórtico de nuestra argumentación ulterior.
En primer término, cumple advertir que, como declara la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales, configurando el derecho de acción penal, esencialmente, como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, F. 5; 16/2001, de 29 de enero, F. 4; 81/2002, de 22 de abril, F. 2; 21/2005, de 1 de febrero, F. 4).
En este particular sentido, el Alto Tribunal ha afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjui-Page 779ciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, F. 2; 191/1992, de 16 de noviembre, F. 1; 94/2001, de 2 de abril, F. 2; 21/2005, de 1 de febrero, F. 4).
Al hilo de esta cuestión, el Tribunal Constitucional también tiene declarado, entre otras, en la STC 121/04, de 12 de julio, que el derecho a la prueba «no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer», a lo que debe añadirse, por particular referencia a la instrucción, que, como también ha destacado la STC 176/2006, de 5 de junio, «la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso (en el mismo sentido, las SSTC 89/1986, de 1 de julio [RTC 1986, 89], F. 3; 199/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 199], F. 8; 232/1998, de 1 de diciembre [RTC 1998, 232], FF. 2 y 3).
En segundo lugar, creemos necesario recordar, por obvio que resulte, que nos encontramos en sede penal y que, por ende, incumbe exclusivamente a estas actuaciones el determinar si los hechos investigados tienen indiciaria cabida en alguno de los tipos contenidos en el Código Penal, pues, en otro caso (como resulta de los artículos 1.1 y 4.1 CP), por mucho que exista o pueda existir infracción de cualquier otro sector del ordenamiento jurídico, no habrá lugar a la exigencia de responsabilidad alguna de la tal naturaleza. Viene al caso esta precisión, por obvia que pueda resultar, en tanto es notorio que las presentes actuaciones son consecuencia inmediata de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos el 29 de septiembre de 2006, cuya resolución determinó, con el carácter de verdad judicial meramente interina (toda vez que no es aún firme, por pender recurso de casación, y sin que con ello pretendamos resucitar la ya superada controversia sobre la prejudicialidad en el orden penal), la anulabilidad del Acuerdo adoptado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de 30 de abril de 2003, por el que se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Urbanísticas Municipales de Las Navas del Marqués, así como de la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, de 23 de octubre de 2003, por la que se desestimó el recurso de alzada contra aquel interpuesto. Dicho pronunciamiento, dejando al margen su carácter interino, en tanto que carente de firmeza, y las múltiples consideraciones que luego realizaremos, no permite afirmar sin más la existencia de ilícito penal en las presentes actuaciones, toda vez que una eventual vulneración de la legalidad administrativa (como bien lo demuestra patentemente el ingente número de actos administrativos que son anulados por la propia administración o por la jurisdicción contencioso-administrativa, sin ulterior incoación de proceso penal alguno) noPage 780lleva inexorablemente aneja la existencia de responsabilidad de dicha índole.
Son numerosas, en este sentido, las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que abundan en los criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. Entre ellas cabe citar la STS 12.12.94 (RJ 1994, 9375), en la que se afirma que, para que adquiera trascendencia penal, la irregularidad administrativa, «debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar». En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (verbigracia, la STS 7.2.97 [RJ 1997, 661]).
Como señala, en términos difícilmente mejorables, la STS de 16 de octubre de 1993, (RJ 1993/7780):
El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contencioso administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden Contencioso-Administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión más peligrosas.
Es por esta razón que, como ha señalado el Tribunal Supremo, ni siquiera en los supuestos de irregularidades administrativas de mayor entidad, sancionadas con la nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/92, de 26-11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas yPage 781Procedimiento Administrativo Común, puede, sin más, afirmarse la existencia de delito. En este sentido, señala la STS 766/1999, de 18 de mayo (RJ 1999/3823):
[...] es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito.
II. Partiendo de estos principios básicos, podemos entrar en el desarrollo de nuestra argumentación.
La intervención de la Abogacía del Estado en este procedimiento viene determinada, únicamente, por la imputación de dos funcionarios de la Administración General del Estado, a saber, mis representados D. TFG y D. JMCO, y ello, según parece desprenderse del interrogatorio a que fueron sometidos en su primera declaración y del propio tenor literal de la extensa denuncia obrante a los folios 274 a 294 de las actuaciones, por su voto favorable, como Vocales integrantes de la...
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