El «slamming» como acto desleal. Consideraciones sobre el asunto «telefónica V. auna operadores»
| Autor | Eva M. Domínguez Pérez |
| Cargo del Autor | Profesora Ayudante Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) |
| Páginas | 593-611 |
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(Comentario a la Sentencia de la AP de Barcelona de 9 de febrero de 2005 y a la Resolución del TDC de 21 de noviembre de 2003)
Recientemente se ha pronunciado la AP de Barcelona1 sobre un asunto de competencia desleal que versaba principalmente sobre infracción de normas ex artículo 15 LCD, asunto de gran interés que cuenta ya con cierto tratamiento entre los tribunales y doctrina española, pero que además presenta, como veremos, un enfoque novedoso. Y es que se trataba de enjuiciar, a la luz de la LCD, una práctica que sólo en los últimos tiempos ha tomado carta de naturaleza en el mercado español, y en particular en el mercado de las telecomunicaciones; nos referimos al denominado «slamming», que consiste en modificar la preasignación telefónica establecida por un cliente sin consentimiento de éste.
Los hechos que dieron lugar a la sentencia que comentamos en estas líneas se remontan al año 2002, fecha en la que «Telefónica de España, S. A.» presentó demanda contra «Auna Operadores de Telecomunica-Page 594ciones S. A.», alegando que ésta había realizado una serie de conductas cuyo denominador común era la obtención de la preasignación sin contar con el previo consentimiento del cliente. Tales conductas, en opinión de la demandante «(...) eran constitutivas de engaño, fraude e incluso falsedad documental»2. Por tales motivos, la demandante alegaba que la demandada había cometido actos de competencia desleal, infringiendo los artículos 5, 6, 7, 12 y 15 de la LCD.
Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona desestimó plenamente sus pretensiones, alegando que «(...) el denunciado comportamiento contrario a las mismas normas de la contratación en un número reducido de operaciones objetivamente no parece idóneo para afectar o haber afectado al mercado (...)», al constatarse la existencia de una previa situación de monopolio consolidado por la demandante; que, aunque haya desaparecido formalmente la situación de monopolio, la situación de dominio de la demandante sigue siendo especialmente acentuada; y que, finalmente, ha habido por parte de los órganos que controlan el mencionado mercado resoluciones declarando el abuso de posición dominante y de falseamiento de la libre competencia por parte de la actora3.
Finalmente, estimaba el Juzgador de Primera Instancia que, junto a lo ya indicado, los hechos alegados por la demandante no tuvieron en realidad una incidencia real y efectiva en el mercado, además de que una valoración global de los mismos tampoco debe conducir a considerar su deslealtad, debido a su escasa incidencia en el mercado y a que la demandada restableciera en algunos casos denunciados la preasignación obtenida4.
Interpuesto recurso de apelación ante la AP de Barcelona, ésta lo estimó íntegramente, revocando la sentencia de Instancia, y considerando la existencia de actos de competencia desleal.
Por otra parte, la demandante había presentado denuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia, que acordó archivar el expediente. Presentado recurso ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, éste ratificó los planteamientos del Servicio, confirmando el archivo de la denuncia.
A la vista de las manifestaciones realizadas por la AP, las cuestiones más relevantes se centraron en la discusión sobre la aplicación de la LCD —analizándose si las actuaciones de la demandada se realizaron en el mercado y con fines concurrenciales—, así como en la infracción de normas ex artículo 15 LCD mediante la técnica del «slamming», cuestión ésta última en relación a la que centramos nuestra atención. Respecto de las manifestaciones del TDC, éstas se centraron en consi-Page 595deraciones sobre la posible afectación del interés general y el falseamiento de la competencia.
Como es sabido, la preasignación telefónica, definida como «la facilidad que posibilita que el abonado pueda realizar llamadas telefónicas con un operador alternativo sin necesidad de marcar su código de selección de operador», es una posibilidad introducida por la Comisión del mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en 1999, y, que en definitiva, no es más que una de las medidas que facilitan a los usuarios el cambio de compañía.
Se ha dicho que «la preasignación o preselección telefónica es un mecanismo que permite al usuario elegir por anticipado el operador que transportará sus llamadas de forma automática, sin necesidad de marcar un código de selección antes del número del destinatario de la llamada. La preasignación avita así una situación de discriminación o barrera de entrada de nuevos competidores que no cuentan con red de acceso propia y, lo que es más importante, posibilita al usuario en un sistema económico de libre competencia y empresa decidir quién sea su operador»5. Se justifica la relevancia de la preasignación telefónica en el dato de que se trata de un sistema que garantiza «la igualdad de servicios de operadores de telecomunicaciones (operadores de acceso dominantes y nuevos entrantes), lo que es el principio fundamental que informa la regulación en materia de preselección, junto con la preocupación por garantizar y proteger los derechos de los usuarios»6.
Desde que se produce la liberalización del mercado de las telecomunicaciones7 —en el caso de España, en el año 1998, con la consiguiente desaparición del monopolio hasta entonces detentado por Telefónica por lo que respecta a la prestación de servicios de telefonía, que no de redes—, la preselección telefónica cobra sentido, en la medida en que a través de ésta, es posible realizar llamadas de teléfono con un operador distinto a Telefónica, sin necesidad de cambiar de número ni marcar ningún prefijo, aunque la cuota de abono mensual la siga facturando Telefónica, propietaria de la línea.
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Este sistema de preasignación ha recibido carta de naturaleza en el Derecho español en la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT)8, cuyo artículo 19 («Selección de operador») expresamente indica que «los operadores (...) permitirán a sus abonados, en los términos que reglamentariamente se determinen por el Gobierno, el acceso a los servicios de cualquier proveedor interconecta-do de servicios telefónicos disponibles al público en cada llamada, mediante la marcación de un código de selección de operador, y por preselección (...)».
Y es que, la liberalización del sector de telecomunicaciones ha abierto la posibilidad de que, al haber accedido al sector de telecomunicaciones una pluralidades de operadores económicos, el usuario se encuentre en situación de poder seleccionar el operador económico que, según su criterio, satisfaga de forma más eficiente sus necesidades, atendiendo a criterios de calidad, precio, y prestación de servicio (principio de competencia por las prestaciones). Es evidente que la posibilidad que la liberalización del mercado de telecomunicaciones supone para el usuario (consumidor), permitiéndole seleccionar al operador económico que desee —según criterios de eficiencia económica—, está en perfecta armonía con los planteamientos inspiradores del moderno Derecho de la competencia desleal9. Efectivamente, conforme al modelo social de competencia, se considera que el consumidor actúa como arbitro del mercado, premiando a un operador económico con la adquisición de sus prestaciones por ser las que satisfacen sus necesidades de forma más eficiente, en detrimento de los restantes10.
Pues bien, de la misma forma que en otros sectores del mercado que anteriormente estuvieron sujetos a situaciones de monopolio, la liberalización del sector de telecomunicaciones ha venido propiciando la aparición de una serie de prácticas que difícilmente responden a la lealtad que debe presidir la actividad de los operadores económicos en el mercado; así, en algunas ocasiones, los operadores económicos del sector de telecomunicaciones tratan de atraer clientes para sí impidiendo el acceso de un operador (competidor) al mercado, realizando, entre otras, prácticas publicitarias de carácter predatorio11, mientras que en otras ocasiones realizan prácticas publicitarias de carácter engañoso12. En este marco de prácticas que infringen la lealtad que debe regir el mercado («patologías del mercado») y estrechamente relacionada con la prea-Page 0597signación, se encuentra aquella práctica que consiste en modificar, sin consentimiento del cliente, la preasignación telefónica solicitada por éste, de forma que las llamadas que éste realice serán abonadas a otro operador telefónico no deseado por él. Se trata, en definitiva, de una preselección fraudulenta, al ser realizada la preasignación sin consentimiento del usuario.
Esta práctica, que se conoce con la terminología inglesa de «slam-ming» («puenteo»), tiene sus orígenes en los años ochenta en EEUU, y, lejos de ser una práctica en desuso, puede afirmarse que su uso ha sido creciente en los últimos años; así lo han puesto de relieve las Asociaciones de consumidores13, o los datos de la Asociación española de Internautas (AI), que revelan que son más de 400 las denuncias recibidas por este órgano en relación a la realización de prácticas de «slamming» 14, e incluso, y fuera ya de nuestras fronteras, se calculó que la realización de tal práctica pudo ascender a un fraude de más de 20 millones de dolares en el año 1998 15. Más recientemente, se ha planteado ante los tribunales españoles (especialmente AP de Barcelona y Sevilla) algunas demandas por «slamming», especialmente en supuestos en los que los datos personales de los...
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