La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
| Autor | Joan Manuel Trayter Jiménez |
| Cargo | Catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Girona. Doctor en derecho por la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 182-197 |
LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE SEGUNDA ACTIVIDAD APLICABLE A
DETERMINADOS CUERPOS ESPECIALES DE FUNCIONARIOS
Joan Manuel Trayter Jiménez*
Resumen
Existen unos cuerpos de funcionarios (cuerpos de policía, cuerpos de bomberos, cuerpos de agentes penitenciarios
o cuerpos de agentes rurales) que requieren, como condición de acceso a los mismos, superar determinadas pruebas
físicas y psicotécnicas, motivadas por las especiales y particulares labores que se les encomiendan. Precisamente por
ello, en las convocatorias de acceso a estos cuerpos especiales no se prevén reservas de plazas para personas con algún
tipo de discapacidad, como ocurre con el resto de empleos públicos.
Para aquellos supuestos en que estos funcionarios, por circunstancias sobrevenidas (edad, incapacidad) no puedan
prestar los servicios operativos propios del cuerpo o los puedan prestar solo sometidos a ciertas limitaciones, se ha
regulado de forma dispersa y poco homogénea la situación administrativa especial de pase a segunda actividad, que
habilita al funcionario a desempeñar un puesto de trabajo en su nueva condición.
Palabras clave: situación administrativa; cuerpos especiales; función pública; cuerpos policiales; retribuciones;
bomberos; funcionarios de prisiones.
THE ADMINISTRATIVE STATUS OF SECOND JOB APPLICABLE TO CERTAIN BODIES OF
PUBLIC SERVANTS
Abstract
* Joan Manuel Trayter Jiménez, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Girona. Doctor en derecho por la
Universidad de Barcelona, joan.trayter@udg.edu.
31.10.2016.
Citación recomendada: TRAYTER JIMÉNEZ, Joan Manuel. «La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados
cuerpos especiales de funcionarios». Revista catalana de dret públic, núm. 53 (diciembre 2016), p. 182-197, DOI: 10.2436/rcdp.
i53.2016.2833.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 183
Sumario
1 Objeto del estudio
2 Antecedentes y marco normativo
jurídicos de nuestro entorno?
4 Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la segunda actividad
4.1 Ámbito de aplicación subjetivo
4.2 Ámbito de aplicación objetivo
5 El procedimiento para la declaración de pase a la segunda actividad
6 Consecuencias económicas. Las retribuciones
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 184
1 Objeto del estudio
Existen unos cuerpos de funcionarios que requieren, como condición de acceso a los mismos, superar
determinadas pruebas físicas y psicotécnicas, motivadas por las especiales y particulares labores que se les
encomiendan. Además, y precisamente por ello, en las convocatorias de acceso de estos cuerpos especiales
no se prevén reservas de plazas para personas con algún tipo de discapacidad, como ocurre con el resto de
los empleos públicos.
¿Qué ocurre entonces si por un accidente, por el transcurso del tiempo, por enfermedad u otras circunstancias
sobrevenidas, el funcionario no puede prestar los servicios operativos propios del cuerpo o los puede prestar
sometido a ciertas limitaciones?
sobrevenida, se le produjera una incapacidad, se reguló, de manera dispersa y poco homogénea, la situación
administrativa especial de pase a segunda actividad.1 El policía nacional que en acto de servicio recibe un
disparo; el bombero que sufre una lesión al apagar un fuego; o el policía local que, con los años, pierde
facultades para patrullar por las calles, son solo algunos supuestos que determinan que estos funcionarios
no puedan realizar las labores para las que superaron, en su día, las pruebas de acceso al cuerpo, y a los
que quiere dar solución el pase a la situación administrativa de segunda actividad, que conlleva, en última
instancia, la reubicación del funcionario en un puesto de trabajo adaptado dentro del mismo cuerpo.
La situación administrativa de segunda actividad, por tanto, es aquella que habilita al funcionario a
desempeñar un puesto de trabajo en su nueva condición; condición generada por una enfermedad, una
incapacidad permanente (total o parcial) que le permita desempeñar ciertas funciones, pero no aquellas
propias o habituales del cuerpo de funcionarios al que pertenece.
Se trata, pues, de una causa de incapacidad sobrevenida para el ejercicio de la profesión habitual con carácter
total o parcial. Se excluye, sin embargo, del concepto de segunda actividad, aquella situación de incapacidad
permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, entendidas como aquellas que inhabilitan por
o funcionales, necesite de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como
vestirse o desplazarse (así, art. 194.5 y 6 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; en adelante TRLGSS); las situaciones
de incapacidad temporal (art. 169 y ss. TRLGSS) y la jubilación, tanto en la modalidad contributiva como no
contributiva (arts. 2014 y siguientes TRLGSS).
administrativa especial de determinados cuerpos de funcionarios que deben superar unas pruebas físicas y
psicotécnicas para acceder a su cargo, y en cuyas convocatorias de acceso no se prevén reservas de plazas
para personas con discapacidad.
Ello ha determinado que esta situación administrativa especial se regule en la normativa reguladora de esos
cuerpos especiales, tanto en el ámbito estatal como autonómico. Históricamente, la primera regulación de
la segunda actividad se produjo a través de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad;2 y en la actualidad es la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la
se pueden encontrar los policías nacionales (art. 52). En el ámbito autonómico y, en concreto, en el caso de
Cataluña, esta cuestión está regulada en los arts. 39 y 40 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de regulación de los
servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamentos de Cataluña, desarrollados por el Decreto
241/2001, de 12 de septiembre, por el cual se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio
del cuerpo de Bomberos de la Generalitat; en los artículos del 31 al 34 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la
1 Es una situación injusta para el propio funcionario que, a veces, en acto de servicio sufre esa incapacidad sobrevenida y, además,
para el interés público, pues el ciudadano necesita que el servicio se preste correctamente, con las debidas condiciones.
2 El art. 16.4 de la LO 2/1986 (actualmente derogado) disponía que: «por Ley se determinarán las edades y las causas del pase
de los funcionarios del Cuerpo Nacional de la Policía a la situación de segunda actividad, de acuerdo con las aptitudes físicas que
requiera su función».
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 185
Policía de la Generalitat-Mossos d’Esquadra, desarrollados por el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de
regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el cuerpo de Mossos d’Esquadra;
por los artículos 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las policías locales; en el artículo 27 de la Ley
17/2003, de 4 de julio, del Cuerpo de Agentes Rurales; y en el Decreto 365/2001, de 24 de diciembre, por el
cual se regula la segunda actividad en los cuerpos penitenciarios.
En este contexto, la segunda actividad, que se produce mientras perdura la relación de servicio con la
Administración, puede darse en aquellos casos en los que, por el transcurso del tiempo, por enfermedad u
otras cuestiones sobrevenidas, el funcionario no puede prestar los servicios operativos propios de ese cuerpo
o lo puede hacer sometido a ciertas limitaciones.
Nos encontramos así ante una institución cuya regulación se caracteriza por una gran dispersión normativa,
en la que un buen número de normas administrativas y de derecho laboral podrían resultar afectadas. Una
compleja situación desde el punto de vista de la distribución de competencias Estado-comunidades autónomas
y, para el ámbito local, las consecuencias que derivan del principio de autonomía local.
Por otro lado, tampoco queda claro si es necesaria una regulación unitaria para todos los cuerpos especiales
de funcionarios que requieren unas determinadas aptitudes físicas y psíquicas para el desempeño de sus
Mossos d’Esquadra, bomberos). El tema se ha planteado con fuerza desde la Resolución del Síndic de
Greuges de Catalunya que proponía la promulgación de una regulación homogénea de la segunda actividad
entre el cuerpo de Mossos d’Esquadra y el cuerpo de Bomberos de la Generalitat.3 Esa resolución sirvió
para que el Parlamento de Catalunya, en fecha 13 de julio de 2015, iniciara la tramitación de la Proposición
de Ley de regulación de la segunda actividad, de aplicación a los cuerpos de bomberos de la Generalitat de
Catalunya, de Mossos d’Esquadra y de las policías locales.4
Es importante señalar que, desde el punto de vista del interés público y de la organización de estos cuerpos,
la regulación de la segunda actividad y el pase de efectivos a la misma tienen importantes repercusiones
sociales y económico-presupuestarias que es necesario abordar para implantar correctamente la regulación
legal del paso a la segunda actividad, integrando los principios con las hipotéticas consecuencias que pueda
, evaluación de impacto, evaluación de
repercusiones), que permita una prestación correcta de los servicios públicos en juego, sin perder de vista los
derechos de los ciudadanos a una calidad en las prestaciones relativas a la seguridad pública.
2 Antecedentes y marco normativo
El Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 2 de abril, y su Texto Refundido, aprobado por Real
Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; en adelante EBEP), al regular las situaciones administrativas
servicio en otras Administraciones Públicas y excedencias, sin referirse expresamente a la segunda actividad.
¿Existe una reserva legal para dicha regulación?
Las situaciones administrativas de los funcionarios públicos son aquellos supuestos en que puede encontrarse
un funcionario a lo largo de su vida, y que se caracterizan porque no se extingue la relación de servicios; sino
tan solo la relación orgánica o, al menos, aquella relación orgánica que correspondía al funcionario de que se
trate respecto de la Administración.5 Como la función pública es una opción profesional de por vida, es lógico
3 Resolución del Síndic de Greuges del expediente AO-00006/2015 que proponía esa regulación unitaria, pero no homogénea, en
una misma ley que abordase la problemática de la segunda actividad.
4 Esta proposición de ley fue presentada por todos los grupos parlamentarios, de acuerdo con el artículo 109.b del Reglamento
del Parlamento. Por su parte, a propuesta del consejero de Interior, el Gobierno de la Generalitat solicitó un dictamen jurídico a la
Comisión Jurídica Asesora, en fecha 17 de febrero de 2016, en relación con la adecuación de la Proposición de Ley de regulación
de la segunda actividad de aplicación a los cuerpos de bomberos de la Generalitat, al de los Mossos d’Esquadra y al de las policías
locales a la normativa reguladora vigente, a la organización y a la estructura de los cuerpos citados.
5
ENTRENA CUESTA, Rafael. Tomo I. Madrid: Tecnos, 1993, pág. 26.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 186
que se arbitren los medios oportunos para preservar la relación Administración-funcionario por encima de
posibles avatares, sea por cuestiones atinentes a la Administración (restructuraciones administrativas) o al
funcionario (intereses particulares, familiares, cuestiones personales, etc.).6
La última reforma del EBEP, operada por el mencionado Real Decreto Legislativo 5/2015, ha dejado vigente
la anterior regulación (arts. del 85 al 92), y sus preceptos son básicos, aplicables a todas las Administraciones
Públicas, cuestión que no impide que la legislación de las comunidades autónomas, adapten sus leyes
generales del empleo público a las particulares necesidades de su propia Administración.
Así, el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de determinados
textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública, en su artículo 41 prevé la posibilidad de
concretar y regular los mecanismos y los efectos de la segunda actividad, permitiendo así que los funcionarios
que pertenecen a cuerpos o escalas de la Administración de la Generalitat y que ocupan puestos de trabajo
cuyo desarrollo requiere unas condiciones físicas o psíquicas especiales, siempre que no les corresponda la
jubilación o la incapacidad, puedan prestar otros servicios, preferentemente entre los propios de su cuerpo o
escala, o en puestos de trabajo que pertenezcan a otros cuerpos o escalas.
No podemos olvidar tampoco que las situaciones administrativas forman parte del régimen estatutario de
los funcionarios públicos (art. 103 CE, art. 149.1-18 CE), con las consiguientes consecuencias, de rango
normativo y de distribución de competencias que de ello deriva (así, SSTC 99/1987, de 11 de junio; 37/2002,
de 14 de febrero; y STC 81/2013, de 11 de abril).7
De esa normativa, podemos deducir dos grandes cuestiones, a saber:
a) En primer lugar, la denominada situación administrativa especial de segunda actividad se incardina
en la situación administrativa de servicio activo de los cuerpos especiales de funcionarios (policías,
bomberos, agentes rurales, penitenciarios, policiales locales) que dejan de hacer las funciones
servicio público sea constantemente prestado y que el funcionario pueda realizar otras tareas para las
que sí está capacitado, de acuerdo con sus aptitudes psicofísicas.
Por tanto, la normativa que desarrolla esta segunda actividad se incardina en la situación básica de
funcionario no deja de trabajar en el mismo cuerpo que ingresó, pero por razones personales y de
interés público presta otro tipo de tareas.8
Esta situación de servicio activo en segunda actividad obedece a razones de interés público (que el
servicio se preste en determinadas condiciones) y también del funcionario, quien, de otra manera,
debería dejar el cuerpo por circunstancias sobrevenidas, lo que generaría situaciones de injusticia
material que el Estado social no puede admitir.
b) En segundo lugar, esa situación de segunda actividad debe ser regulada por ley (estatal o autonómica),
concretando los aspectos esenciales de la regulación. Esa reserva legal podría remitir al reglamento
la concreción de los aspectos más puntuales o de detalle, pero será la ley la que regulará el contenido
material más importante de la situación de segunda actividad, el núcleo de la situación administrativa.
6 MORILLÓ-VELARDE PÉREZ, José Ignacio. «Las situaciones administrativas de los funcionarios púbicos». En: CASTILLO-BLANCO,
Federico (coord.). Situación actual y tendencias de la función pública española. Granada: Ed. Ciencia-Comares, 1998, págs. 430 y
ss. Véase también SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. 8.ª ed. Madrid: Tecnos, 2015; LORENZO DE MEMBIELA,
Juan B. . 3.ª ed. Navarra: Aranzadi, 2012; FÉREZ FERNÁNDEZ, M. «Las
situaciones administrativas», en DEL REY GUANTER, Salvador. Madrid:
La Ley, 2008, págs. 869-900; PALOMAR OLMEDA, Alberto.
Públicos. Madrid: Dykinson, 2000, págs. 327 y ss.; CANTERO MARTÍNEZ, Josefa. «Las situaciones administrativas en el estatuto básico
del empleado público: Claves para armar el nuevo modelo». RAP, núm. 176 (mayo-agosto 2008), págs. 161 y ss.
7 Véase TRAYTER JIMÉNEZ, Joan Manuel.
Barcelona: IEA, 1998. Además, véase también la STC 1/2003, de 16 de enero, que establece la reserva de ley para esas materias,
pero no impide la colaboración de normas reglamentarias.
8 Así, por ejemplo, art. 23.1 Ley 8/2002, de 23 de mayo, de la policía local de Castilla-La Mancha.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 187
pudiendo regular la misma en la ley general de la función pública, en la ley de los distintos cuerpos de
funcionarios, o de manera unitaria (que no homogénea) en una ley de segunda actividad. La realidad
es que, hasta la fecha, la regulación ha sido dispersa y variopinta; pero el legislador autonómico ha
se puede reconocer esta situación administrativa especial.9
Además, cualquier regulación que se pretenda realizar habrá de tener en cuenta la legislación de la
Seguridad Social, la legislación reguladora de la función pública, las normas aplicables a las personas
Consejo, de 27 de noviembre, relativa a la igualdad de trato en materia de trabajo y ocupación; o el
Real decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de
la Ley general de los derechos de las personas con discapacidad, entre otras).10
El núcleo de la materia, que deberá estar en la ley, habría de referirse al ámbito subjetivo (cuerpo de
funcionarios afectados), objetivo (razones del pase a segunda actividad), procedimiento y requisitos para el
pase a la segunda actividad, funciones que pueden desarrollarse en la situación de segunda actividad, y otras
cuestiones como la remuneración o los concursos selectivos.
ordenamientos jurídicos de nuestro entorno?
La situación administrativa especial de segunda actividad es aquella prevista en relación con determinados
cuerpos especiales de funcionarios, cuyo acceso requiere la superación de determinadas pruebas físicas y
psicotécnicas y en cuyas convocatorias de acceso no se prevé reserva de plazas para personas con discapacidad.
En este sentido, como hemos ya dicho, el pase a la segunda actividad, que tiene lugar mientras perdura la
relación de servicios con la Administración, se producirá en aquellos casos en que, por el transcurso del
9 En Cataluña, como ya hemos visto, existe una regulación diferenciada para Mossos d’Esquadra, bomberos, Cuerpo de Agentes
Rurales, cuerpos penitenciarios y policías locales, esquema que se reproduce en todas las comunidades autónomas.
Así, la regulación de la segunda actividad en relación con los cuerpos de bomberos la hallamos en la Ley 7/2011, de 1 de abril de
la Generalitat, de los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento de la Comunitat Valenciana (arts. del 40 al
45); Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía (arts. del 42 al 44); Ley Foral 8/2005, de 1 de julio,
de protección civil y atención de emergencias de Navarra (art. 55); Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la
Comunidad de Madrid (art. 18, aparts. 2-7).
Por su parte, la regulación de la segunda actividad de los cuerpos de policía autonómicos y locales se encuentra contenida en las
siguientes normas: Ley 6/1999, de 19 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías
Locales de la Comunitat Valenciana (arts. del 40 al 44); Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación
administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la Policía Local de Andalucía; Ley 8/2013, de 12 de
septiembre, de Coordinación de Policías Locales de Aragón (art. 34); Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía
Canaria (arts. del 53 al 58); Ley 9/2003, de 8 de abril, de coordinación de Policías Locales de Castilla y León (arts. 35, 35 bis y 35
ter); Ley 8/2002, de 23 de mayo de 2002, de Coordinación de Policías Locales de Castilla-La Mancha (arts. del 23 al 26); Ley 1/1990,
de 26 de abril, de Coordinación de Policías Locales de Extremadura (arts. del 21 al 26); Ley 8/2007, de 13 de junio, de Policía de
Galicia (arts. del 66 al 77); Ley 5/2010, de 14 de mayo, de Coordinación de Policías Locales de La Rioja (arts. del 42 al 48); Ley
4/2013, de 17 de julio, de coordinación de las policías locales de las Illes Balears (arts. del 55 al 61); Ley Foral 8/2007, de 23 de
marzo, de las Policías de Navarra (arts. 47 y 48); Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad
Autónoma de Madrid (arts. 39); Ley 4/1998, de 22 de julio, de coordinación de Policías Locales de la Región de Murcia (art. 34);
Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco (arts. del 85 al 89), desarrollada en este punto por el Decreto 7/1998, de 27 de
enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los
funcionarios de los cuerpos de la policía del País Vasco
10 Asimismo, la regulación de la segunda actividad deberá también tener en cuenta la legislación existente en el ámbito autonómico.
Así, en Cataluña, podemos referirnos al Decreto legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de los
preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública: el Decreto 1300/1995, de 21 de julio,
por el cual se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre,
de Cataluña; o la Ley 8/2006, de 25 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral al servicio de las
Administraciones Públicas de Cataluña.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 188
tiempo, por enfermedad o por otras cuestiones sobrevenidas, el funcionario no pueda prestar los servicios
operativos propios de su cuerpo o lo pueda hacer sometido a ciertas limitaciones.
En este contexto, resulta interesante averiguar cómo abordan esta situación en los ordenamientos jurídicos
de nuestro entorno.
Así, en Francia, a los cuerpos de policías y bomberos les resulta de aplicación el régimen general de los
funcionarios públicos (Ley 84-16, de 11 de enero de 1984, para los funcionarios del Estado y Ley 84-53,
de 26 de enero de 1984, para los funcionarios territoriales). En el seno de estas normas se establece que,
en caso de enfermedad o discapacidad temporal, se puede recibir un subsidio (
professionnel d’un fonctionnaire pour inaptitude physique), lo que conlleva una adaptación del puesto de
trabajo a la nueva condición del funcionario o, si ello no es posible, un cambio del puesto de trabajo. Si la
Asimismo, la jubilación anticipada también está prevista por discapacidad de un hijo o por problemas de
salud del cónyuge o pareja de hecho del funcionario.11
En Reino Unido, los cuerpos de bomberos y de policías, tal como sucede en Francia, se rigen también por la
normativa general sobre función pública ( ) y, además, les
resulta de aplicación el mismo régimen jurídico que el resto de los trabajadores de Reino Unido. En estas
normas se prevé que, en el supuesto de enfermedad o discapacidad, se puede compatibilizar esta situación
con la actividad laboral, debiendo realizar el empleador aquellos ajustes (horarios reducidos, horas libres para
recibir tratamientos o facilitar asistencia) que permitan que el trabajador no tenga una situación desventajosa
respecto a aquellos trabajadores no enfermos o discapacitados.12
Finalmente, en Bélgica, las normas propias de los cuerpos de policía ( ) y
de los cuerpos de bomberos ( ) regulan la «», que conlleva una
reasignación del puesto de trabajo que, entre otros requisitos, requiere superar las pruebas de selección
oportunas o los cursos de competencia o de perfeccionamiento necesarios para ocupar el nuevo puesto de
trabajo, siendo una reasignación que, como regla, se efectúa, además, en relación con puestos de trabajo
vacantes.13
11 Por tanto, en el sistema de función pública francesa no existe un concepto análogo al de segunda actividad en los términos de
nuestro ordenamiento; no existe una ley o un reglamento que regule esa circunstancia y, a priori, a los cuerpos de policía y bomberos
les resulta de aplicación el régimen jurídico general de los funcionarios públicos (Ley 84-16, de 15 de enero de 1984, para los
funcionarios del Estado y Ley 83-53, de 26 de enero de 1984, para los funcionarios territoriales. Respecto a la edad mínima de
jubilación, se determina según la categoría funcional del trabajador (art. L 24 del Código de las pensiones civiles y militares de retiro)
previéndose dos categorías: a) la sedentaria ( ), que pueden jubilarse a partir de los 60 años;
y b) la categoría activa (), que pueden jubilarse a partir de los 55 años. Forman parte de la última
categoría, el cuerpo de policía nacional, los bomberos profesionales o los policías municipales.
La regulación del embarazo es la genuina del régimen de los funcionarios (arts. 34 de la Ley 84-16 y 57.2 de la Ley 84-53).
12 Por tanto, no existe un concepto análogo al que estudiamos. Respecto a las enfermedades o discapacidades que sufre el trabajador,
existen dos opciones: cuando, por motivos médicos, se puede compatibilizar la enfermedad o discapacidad con la actividad laboral:
el empleador ha de hacer «» ( en consonancia con la ) con
razonables pueden ser, entre otros, un horario reducido de jornada, horas libres para recibir tratamientos médicos, entre otros. En
cambio, si por motivos médicos no existe la posibilidad de compatibilizar la situación de enfermedad, o discapacidad con la actividad
laboral, si es inferior a 28 semanas, el trabajador puede recibir la «»; mientras que, si es superior a 28 semanas, el
trabajador puede recibir el «».
Por su parte, si es un familiar de un trabajador el que padece la enfermedad o discapacidad, puede recibir también ayudas sociales
() y está prohibida la discriminación por razón de edad, discapacidad o sexo ().
Esta prohibición se extiende a aquellos casos «
». Esto último se introdujo con motivo de la STJUE de 17 de julio de 2008 (Case
).
13 En Bélgica la o reasignación de puestos de trabajo se produce para los policías cuando se dejan de tener las
aptitudes físicas necesarias, se es víctima de un acto de violencia grave, cuando se le asignan funciones de dirección de servicios
especiales u otros.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 189
por las reglas que rigen la función pública o, en el caso de Reino Unido, el resto de trabajadores de las
Administraciones Públicas.
4 Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la segunda actividad
Vamos a ver a continuación a qué sujetos se aplica la regulación de la situación administrativa especial
de segunda actividad (ámbito subjetivo) y qué situaciones o circunstancias pueden dar lugar al pase a esta
situación (ámbito objetivo).
4.1 Ámbito de aplicación subjetivo
La situación administrativa de segunda actividad es susceptible de aplicarse a los denominados cuerpos de
funcionarios especiales, en los que, para acceder al cargo, deben superarse unas determinadas pruebas físicas
y psicotécnicas en razón a las tareas principales que deberán desarrollar. Ahí incluimos bomberos, policías de
cualquier cuerpo (incluida la policía local), cuerpos de agentes rurales, así como los cuerpos de funcionarios
penitenciarios.
cuerpo la que contiene la regulación de la segunda actividad.
En Cataluña, no obstante, la Resolución del Síndic de Greuges de Catalunya (Exp. AO-0006/2015), proponía
que se debería promover una regulación homogénea (que no unitaria) de la segunda actividad en los cuerpos
de Mossos d’Esquadra (policía autonómica) y en el cuerpo de Bomberos de la Generalitat, poniendo sobre la
mesa el debate acerca de la conveniencia, o no, de una regulación conjunta de esta situación administrativa
especial.
cada cuerpo funcionarial; y una segunda conllevaría optar por una regulación unitaria de las situaciones
administrativas de segunda actividad para los distintos cuerpos de funcionarios implicados.
de desempeñar las labores propias del cuerpo al que pertenece el funcionario, sin que quede impedido para
el desarrollo de otras funciones.
La primera de las opciones respetaría los rasgos propios y diferenciadores que afectan a los distintos cuerpos
de funcionarios para los que está prevista la situación de segunda actividad, y tendría presente, también, el
diferente procedimiento administrativo a seguir, en cada uno de ellos, para obtener el reconocimiento de
normativa, en perjuicio, no obstante, del respeto a los rasgos diferenciadores de cada cuerpo. En este sentido,
cualquiera de los dos sistemas, a nuestro juicio, sería técnicamente correcto, aunque respecto a los policías
locales, en caso de regulación unitaria de la segunda actividad, deberían tenerse en cuenta los límites que,
para el legislador, derivan de los artículos 137 y 140 de la Constitución, referidos a la autonomía local, no
14
jornada, compatibles con las prestaciones por enfermedad. También se regula la contingencia por embargo.
Respecto a los bomberos, son supuestos básicos en los que se puede ser «»: a) cuando se declara médicamente no apto
para ejercer su trabajo principal, pero apto para llevar a cabo otros trabajos compatibles con su estado; b) cuando lo solicita siempre
y cuando tenga 56 años, 15 años de antigüedad y haya formado parte de alguna dirección con labores operacionales, entre otras.
También se regula el procedimiento de reasignación. Es el régimen más parecido a la segunda actividad.
14 No se puede olvidar, en este ámbito, que la igualdad jurídica consagrada en el artículo 14 de la CE vincula no solo a la
Administración y al poder judicial, sino también al Legislativo, tal como se desprende de los artículos 9 y 53 de la CE. Este principio
de igualdad no implica que en todos los casos se tenga que llevar a cabo un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier
elemento diferenciador de relevancia jurídica; pero sí que actúa, tal como ha indicado el Tribunal Constitucional, como una cláusula
general de razonabilidad, que exige que el establecimiento, a través de una norma legal, de un tratamiento jurídico diferenciado, no
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 190
4.2 Ámbito de aplicación objetivo
¿Qué circunstancias sobrevenidas pueden dar lugar a que el funcionario pase a una situación de segunda
actividad?
Razones de interés público, de una correcta prestación del servicio al ciudadano y también, por qué no,
particulares del funcionario, exigen que la norma concrete y delimite claramente las causas del pase a la
situación administrativa de segunda actividad.
Entre ellas, de manera desordenada y poco homogénea, la normativa que, hasta la fecha, ha regulado el tema,
incluye:
a) Por razón de la edad. Se entiende que los funcionarios que integran los cuerpos especiales para los
que se regula la segunda actividad, al cumplir una cierta edad, pueden ver disminuida su capacidad
para llevar a cabo las labores propias del cuerpo.
15
se establecen dentro de un mismo cuerpo distintas franjas de edad según la escala. Así, el artículo
69 de la Ley Orgánica 9/2015 prevé que los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional pueden
solicitar el pase a segunda actividad a los 64 años para la escala superior, a los 62 para la escala
ejecutiva, a los 60 para la escala de subinspección y a los 58 para la escala básica. Además, esta Ley
añade una cláusula importante, al establecer que, antes del 31 de diciembre de cada año, se ha de
segunda actividad, teniendo en cuenta la edad de los peticionarios, pero también la disponibilidad
del personal y las necesidades orgánicas y funcionales de la organización policial y la prioridad en
la solicitud.
Y es que, a nuestro juicio, el requisito de la edad no debería ser automático; sino que, a nuestro
modo de ver, habría de demostrarse, además, que se ha disminuido la capacidad del funcionario para
desempeñar las tareas propias para las que ingresó en el cuerpo correspondiente16 o, cuanto menos,
que el pase a la segunda actividad es posible desde el punto de vista de las necesidades del servicio.
En este último caso se deberían prever unos criterios para que, en caso de que el número de plazas
en situación de segunda actividad fuera limitado, se pudiera establecer un orden de prelación entre
las solicitudes recibidas. En este aspecto hay razones de interés público que podrían ser causa de
denegación del pase a la segunda actividad.17
b) La situación de discapacidad. La regulación legal de la segunda actividad tiene su razón de ser en
garantizar, desde el punto de vista del interés general de todos los ciudadanos, que el servicio se
15 Así, la edad como requisito para el pase a la situación de segunda actividad es diferente según la normativa de cada cuerpo. En
de Cataluña (Ley 5/1994, de 4 de mayo, y Decreto 241/2001, de 12 de setiembre) no se establece edad alguna, teniendo en cuenta la
disminución de la capacidad para cumplir el servicio ordinario acreditado con el dictamen médico correspondiente. Para el ámbito
de la policía local se prevé la edad de 57 años, exigiendo, además, que se haya disminuido la capacidad del funcionario que se trate
para cumplir el servicio ordinario (art. 43.1 Ley 16/1991).
16 La polémica respecto a este requisito adicional al de la edad se planteó con la Ley 6/1999, de 9 de abril, de Policías Locales de
la Comunidad Valenciana (art. 41) y en el Decreto 19/2003, de 4 de marzo, de desarrollo de la anterior (art. 25). Las Sentencias TSJ
Valencia de 6 de junio de 2001 y de 11 de abril de 2003 resolvieron de manera contraria a la sostenida en el texto, entendiendo que,
cumplida la edad, el pase es automático.
A sensu contrario, la Sentencia del TSJ de Aragón núm. 805/2006, de 20 de noviembre (Ar. 223753, ponente: Luís Ignacio Pastor
Eixarch) consideró ajustada a derecho la denegación del pase a segunda actividad a un funcionario perteneciente al Cuerpo de Policía
Nacional, pues, aun habiendo cumplido la edad prevista legalmente, se agotaron las plazas que podían ser ocupadas por funcionarios
en situación de segunda actividad.
17 Por ejemplo, en Cataluña, a fecha 31 de diciembre de 2015 hay 263 bomberos y 171 Mossos d’Esquadra que podrían solicitar el
pase a segunda actividad por tener 57 años; pero la proyección es que, transcurridos diez años, se encontrarán en estas circunstancias
1.073 bomberos y 2.459 Mossos d’Esquadra. Estos datos se deben poner en relación con el número de funcionarios que, en la
actualidad, compone estos cuerpos, ya que los datos publicados por el Instituto de Estadística de Cataluña (IDESCAT), a partir de la
información suministrada por el Departamento de Interior, cifran en 16.869 los efectivos de los Mossos d’Esquadra y en 2.478 los
efectivos de bomberos de la Generalitat de Catalunya.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 191
preste en las mejores condiciones y, desde el punto de vista de los derechos de los funcionarios
afectados, que se puedan realizar las funciones profesionales habituales de manera normal.18
Por tanto, la discapacidad y el pase a la segunda actividad siempre vendrán relacionadas con la
posibilidad de prestar las tareas o funciones inherentes y fundamentales de aquella profesión con
carácter general, sin tener en cuenta las funciones ejercidas en cada puesto de trabajo concreto ni
tampoco las delimitaciones formales respecto a determinados grupos profesionales.19
También, y por el otro extremo, no tendría sentido el reconocimiento de esa situación administrativa
especial a personas declaradas incapaces en los grados de discapacidad permanente absoluta o
a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesitan la asistencia de otra persona para
los actos más esenciales de la vida, como vestirse, deslazarse, comer o análogos (así, art. 149.5 y 6
TRLGSS).20
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que existe una incompatibilidad
entre la segunda actividad y la incapacidad permanente total para la profesión habitual (es decir,
aquella que inhabilita al trabajador para realizar todas las actuaciones propias de la profesión, pero
no para realizar otras).21 En cambio, parecería incorrecto, desde el punto de vista de la técnica
jurídica, que las personas a las que se ha reconocido una incapacidad permanente absoluta o gran
invalidez pudieran obtener el pase a la segunda actividad, pues ello entraría en contradicción con las
previsiones del artículo 194 del TRLGSS.
18 Así, véase el Real Decreto Legislativo 1/2003, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
de derechos de las personas con discapacidad.
hecho de haber pasado a una situación de segunda actividad dentro del mismo cuerpo, al entender que las lesiones eran compatibles
fundamentales de la profesión habitual (en el caso de autos, la de bombero), esto es, funciones operativas que constituyen el núcleo
esencial de la profesión.
20 El art. 194 del citado Decreto legislativo dice:
«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al
tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental
durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al
trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización
de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas
o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas
anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse,
desplazarse, comer o análogos».
21 Así, SSTS de 3 de mayo de 2012 (Ar. 8955, ponente: Manuel Ramón Alarcón Caracuel), 4 de julio de 2012 (Ar. 9586, ponente:
Antonio Martín Valverde) y 24 de julio de 2012 (Ar. 10272, ponente: M.ª Lourdes Arastey Sahún), entre otras.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 192
c) ¿Es el embarazo una situación de discapacidad que permita el pase a la segunda actividad?
Algunas normas, en particular, autonómicas, han previsto el embarazo como una circunstancia
que da lugar al pase a la situación administrativa de segunda actividad (así, por ejemplo, la Ley
13/2001, de 11 de diciembre, de coordinación de las policías locales de Andalucía (arts. 29.c y
33), desarrollada por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación
administrativa de segunda actividad de los funcionarios de la Policía Local de Andalucía (arts. del
embarazo, sino también a la lactancia.22 Por el contrario, en Cataluña, las normas que regulan, para
los distintos cuerpos especiales, la situación de segunda actividad, no incluyen el embarazo como
causa objetiva del pase a la situación especial.23
Ante esta disparidad de criterios, es necesario tener presente que el embarazo (y también la
lactancia) es una situación que ya está protegida por la normativa de la Seguridad Social para todas
las Administraciones Públicas (art. 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015) y que dispone de una
regulación expresa, aplicable a los funcionarios, en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de riesgos
laborales. En especial, el artículo 26 de esta Ley prevé la adaptación de las condiciones o el tiempo
de trabajo de la trabajadora en una situación de embarazo sujeta a riesgos y el desarrollo de un
puesto de trabajo diferente y compatible con su estado en caso de que no sea posible su adaptación.
Esta regulación se aplica, además, sin perjuicio de los permisos para la realización de exámenes
prenatales y técnicas de preparación al parto que tienen reconocidos las funcionarias embarazadas, de
conformidad con el artículo 48 del EBEP; y de las reducciones de jornada y permisos contemplados
en la normativa propia de determinados cuerpos especiales.
En estas circunstancias y con esta regulación legal, aunque desde el punto de vista conceptual
es posible encajar el embarazo como una causa objetiva de pase a la situación de segunda
actividad, entendemos que la adaptación del puesto de trabajo que deriva del pase a la situación
de segunda actividad está pensada para situaciones que, en principio, no tienen carácter transitorio.
Adicionalmente, no está claro que dicha cuestión aporte algún elemento de protección adicional para
las funcionarias embarazadas que no venga dado por la legislación citada, debiendo analizar bien el
contenido concreto que se le quiere dar, pues, posiblemente, se podría establecer el efecto contrario
al deseado, es decir, el establecimiento de un sistema regresivo de protección.
d) ¿La regulación de la segunda actividad alcanza no solo a las personas que padezcan alguna
discapacidad, sino que también puede estar motivada por la discapacidad que sufre un familiar a su
cargo?
La pregunta surge porque la proposición de ley de segunda actividad que se tramitó ante el
Parlamento de Catalunya incluía esa circunstancia como causa del pase a la segunda actividad
cuando el funcionario tiene un familiar, hasta el segundo grado, discapacitado, y se encarga él de la
mayor parte de las curas que su estado requiere.24
en una incorrecta interpretación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran
Sala) de 17 de julio de 2008 (C-303-2006) y tendría como objetivo «no dar un trato menos favorable
22 La Proposición de Ley del Parlamento de Cataluña de 13 de julio de 2015, en su artículo 2.1.b incluye en las situaciones para
cuestiones sobre la disminución de la capacidad), en su apartado 2, concreta el procedimiento para el pase a la segunda actividad por
motivo de embarazo y, en particular, señala que, una vez recuperadas sus capacidades y si nada impide la realización de sus funciones
principales, operativas, se solicitará volver al servicio.
23 Así, no se prevé el pase a segunda actividad por motivos de embarazo en ninguna de las distintas normas catalanas que regulan la
segunda actividad para bomberos (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), Mossos d’Esquadra (Ley 10/1994 y Decreto 246/2008), policías
locales (Ley 16/1991), el Cuerpo de Agentes Rurales (Ley 17/2003) o los cuerpos penitenciarios (Decreto 365/2001).
24 Así, el art. 21.b
no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas, sino que además podrá estar motivada
por la discapacidad que sufra un familiar a cargo hasta el segundo grado, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de las curas
que su estado requiere».
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 193
a las personas con un hijo discapacitado, respecto de aquellas personas que sean ellas mismas
discapacitadas».25
resolución, al Tribunal de Justicia se le planteaba la interpretación de la Directiva 2008/78, del
Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación.26 En ella, y ante la solicitud de una cuestión prejudicial
planteada por el (Reino Unido), se examina el supuesto de una
señora, secretaria jurídica, que tiene un hijo con crisis de apnea, laringomalacia y broncomalacia
congénitas que requieren cuidados especializados. Al incorporarse a su puesto de trabajo tras
el permiso de maternidad, su antiguo empresario se opuso a que se reintegrara en su puesto de
trabajo en circunstancias que sí se habían permitido cuando padres de hijos no discapacitados
mismas condiciones de trabajo que se habían aplicado a aquellos compañeros de trabajo que eran
padres de hijos no discapacitados. En esas cuestiones, el TRJU declara: a) «Habida cuenta de las
consideraciones precedentes, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial
y a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la Directiva 2000/78 y, en particular, sus
artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra a), deben interpretarse en el sentido de que la prohibición
de discriminación directa que establecen no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas
que sean ellas mismas discapacitadas. Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él
mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha tratado o podría
tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es
víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el
trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario
a la prohibición de discriminación directa enunciada en el citado artículo 2, apartado 2, letra a)»:
y b) «Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la segunda parte de
la primera cuestión prejudicial y a la cuarta cuestión prejudicial que la Directiva 2000/78 y, en
particular, sus artículos 1 y 2, apartados 1 y 3, deben interpretarse en el sentido de que la prohibición
de acoso que establecen no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas
discapacitadas. Cuando se demuestre que el comportamiento no deseado constitutivo del acoso del
que es víctima un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad está relacionado
con la discapacidad de un hijo suyo, al que el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que
su estado requiere, tal comportamiento resulta contrario a la prohibición del acoso establecida en el
citado artículo 2, apartado 3».
respecto de otras que sean ellas mismas discapacitadas; sino a la discriminación entre un trabajador
que tenga un hijo discapacitado y otro «en una situación análoga» (es decir, un trabajador que tenga
un hijo no discapacitado).
La realidad es que el Estado social exige la máxima protección de las personas discapacitadas, y
son ellas las titulares de los derechos que nuestro ordenamiento regula (así, art. 4 Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley General
de derechos de las personas con discapacidad).
La inclusión como causa de pase a la segunda actividad de los funcionarios que tienen a su cargo
una persona discapacitada, podría desnaturalizar la situación especial a regular, además de producir
efectos contraproducentes sobre el derecho vigente, que nos llevaría a la paradójica situación de
resultar a la postre una regulación legal menos protectora de los intereses de los funcionarios con un
familiar discapacitado.
En efecto, aunque hasta la fecha, la regulación legal del pase a la situación especial de segunda
actividad no ha incluido, en la situación de segunda actividad, aquellos funcionarios de cuerpos
25 Preámbulo de la Proposición de ley de la segunda actividad citada.
26 DOL 303, pág. 16.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 194
especiales que tengan una persona discapacitada a su cargo, ello no quiere decir que el marco jurídico
existente no proteja esas situaciones.
En este sentido, el art. 48.h del EBEP regula, como bases del régimen estatutario de los funcionarios
guarda legal cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona
mayor que requiera especial dedicación, de una persona con discapacidad que no desempeñe
actividad retribuida, reconociéndose en este precepto el derecho a una reducción de su jornada de
cargo, el derecho a solicitar una excedencia por un período no superior a tres años.
Por su parte, y en el ámbito autonómico, la Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas de
Cataluña y también al servicio de sus entes locales (art. 2) prevé la excedencia voluntaria para cuidar
atender a hijos discapacitados (art. 17); permisos sin retribución para atender a un familiar hasta
o de la mitad con derecho al 80 % o al 60 % de las retribuciones para cuidar a una persona con
discapacidad psíquica, física o sensorial que no realiza ninguna actividad retribuida, siempre que se
tenga la guarda legal, o por tener a su cargo a un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad
de discapacidad que le impida ser autónomo o que requiera una dedicación o atención especial.
5 El procedimiento para la declaración de pase a la segunda actividad
El conjunto de trámites y actuaciones a seguir para declarar a un funcionario en la situación de pase a la
segunda actividad varía según las causas objetivas que concurran; pero, en cualquier caso, debe garantizar
circunstancias concretas del caso. Se trata de proteger los derechos de los ciudadanos a recibir unos servicios
disminución de las condiciones psíquicas o físicas que puedan ser motivo de una adaptación del puesto de
trabajo ocupado en el servicio activo.
Para ello, las distintas normas reguladoras del procedimiento para el pase a la segunda actividad desarrollan,
con matices, una serie de trámites que se pueden sintetizar en: a) un primer trámite es el reconocimiento médico
27
con motivo del mismo, se emitirá un informe sobre la conveniencia (o no) de iniciar un expediente de pase
a la situación administrativa de segunda actividad; b) el expediente se iniciará por el órgano competente
y puede incorporar las medidas cautelares que se estimen convenientes, teniendo en cuenta los principios
de proporcionalidad y debida motivación de las medidas, que deben estar recogidas expresamente en la
o de terceras personas;28 c) se debe nombrar un tribunal médico que dictaminará sobre la disminución de
las condiciones físicas o psíquicas del funcionario, su composición ha de garantizar la objetividad de la
decisión y su competencia técnica; tras las pruebas y exploraciones médicas que técnicamente se consideren
pertinentes para evaluar el estado físico y psíquico de la persona,29 este tribunal emitirá un informe en el que
27 Dicho reconocimiento puede ser ante los órganos administrativos competentes en la materia (así, por ejemplo, para los Mossos
d’Esquadra, la Unidad de Vigilancia de la Salud de la Subdirección General de Salud Laboral), sin perjuicio de las competencias del
INSS (art. 22 de la Ley 31/995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y arts. 10 y siguientes del Decreto 246/2008,
de 26 de diciembre, de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el cuerpo de Mossos d’Esquadra).
28 Puede consistir en la retirada del arma, el cambio provisional de puesto de trabajo, u otras.
29 Véase al respecto el artículo 14 del Decreto 246/2008. Para una mayor objetividad y capacitación técnica, en la actuación del
tribunal se considera correcto que su composición sea de tres miembros: uno médico designado por la Administración; otro por
sorteo entre los facultativos del Ministerio o Consejería correspondiente que tengan conocimientos idóneos en relación con la
afección o enfermedad que puede parecer el funcionario, y, por último, un médico designado por el interesado. Así, por ejemplo, se
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 195
que seguirá un trámite de audiencia al interesado (que se regirá por las reglas generales del procedimiento
administrativo) y, tras las alegaciones presentadas, se dictará resolución por el órgano competente de la
Administración activa (director general, secretario), y contra la misma cabrá el recurso correspondiente.
profesión con independencia de si las llevaba a cabo, o no, el trabajador, de manera que, como dijimos, la
resolución que se haga por la autoridad competente o por el INSS de incapacidad permanente, no impide el
reconocimiento de una situación de segunda actividad.
Hemos de dejar claro, por último, que de conformidad con el TRLGSS y el Real Decreto 1300/1995, de 21
y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad
Social por la invalidez permanente en sus distintos grados, así como determinar la contingencia que la ha
causado.
6 Consecuencias económicas. Las retribuciones
Finalmente, resta que nos pronunciemos sobre las consecuencias económicas que derivan del pase a segunda
actividad y, en particular, sobre las retribuciones a percibir por parte de los funcionarios que se hallen en esta
situación administrativa especial.
El punto de partida en este ámbito es que existe absoluta compatibilidad entre la pensión de invalidez que
reciba el funcionario con motivo del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, y el salario
vinculado al puesto de trabajo a ocupar en situación de segunda actividad.
Esta cuestión se planteó como polémica en Cataluña; y es que, a pesar de que ya estaba consolidada la
el desarrollo de un puesto de trabajo distinto (incluso cuando la categoría profesional o empresa eran las
mismas),30 para el cuerpo de Mossos d’Esquadra, el artículo 24.2 párrafo 3 del Decreto 246/2008 determinó
que la suma de la pensión y de las retribuciones del puesto de trabajo no podían superar el 100 % de lo que
el funcionario percibía antes de la declaración de incapacidad que motivó el pase a la segunda actividad,
lo que determinaba, a efectos prácticos, que la pensión de incapacidad se «computara» como una parte del
salario a percibir.
administrativas [Disposición derogatoria e)], todo ello motivado por los cambios en la normativa estatal
de Seguridad Social.31 En efecto, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
salario cuando, después de reconocida la incapacidad permanente total, se ocupe un puesto de trabajo en la
misma Administración, siempre y cuando las funciones a realizar no coincidan con las que dieron lugar a
dicha incapacidad. Dicha compatibilidad se encuentra también reconocida expresamente en la actualidad en
el artículo 198 del TRLGSS.
que integran el salario del funcionario en situación de segunda actividad? y ¿se mantienen, sin cambios, las
retribuciones percibidas con anterioridad?
prevé para el cuerpo de Mossos d’Esquadra en el artículo 63 de la Ley 10/1994 y en los artículos 11 y 14 del Decreto 246/008; para
el cuerpo de bomberos de Cataluña en el artículo 40 de la Ley 5/1994 y en los artículos 3 y 4 del Decreto 24172001; y para el cuerpo
de policías locales en el artículo 44 de la Ley 16/1991.
30 Entre otras: SSTSJ Cataluña núm. 5298/2003, de 31 de julio (ponente: Antonio García Rodríguez) y núm. 6489/2003, de 17 de
octubre (ponente: M.ª Lourdes Arastey Sahún).
compatibilidad entre ambas prestaciones.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 196
Al respecto, la regla es que los funcionarios en situación de segunda actividad deben seguir percibiendo
las retribuciones básicas propias de su categoría en el cuerpo y también las de carácter personal que
tuvieran reconocidas con anterioridad al pase a la segunda actividad. No obstante, no pueden mantenerse
las retribuciones complementarias vinculadas al puesto de trabajo que se ocupaba cuando se desarrollaban
funciones operativas; debiéndose percibir, en cambio, las propias del puesto de trabajo que pase a ocuparse
en situación de segunda actividad. Ello es así porque mantener las retribuciones complementarias vinculadas
a algunos puestos de trabajo, tales como la dedicación, la responsabilidad, la peligrosidad o la penosidad
(art. 24 EBEP), cuando, en el puesto de trabajo que se desempeña en segunda actividad, no se dan estas
32
En este ámbito se instaura de esta manera un equilibrio entre el sistema de retribuciones regulado con carácter
básico por el EBEP y desarrollado por las normas autonómicas de función pública; y el mantenimiento de
los derechos retributivos reconocidos al funcionario que, por motivos sobrevenidos (en muchas ocasiones
vinculados al ejercicio de sus funciones profesionales), no puede desarrollar ya funciones operativas o puede
hacerlo con limitaciones.
De lo anterior podemos concluir que la situación administrativa de segunda actividad es aquella que puede
afectar a ciertos cuerpos de funcionarios que deben, como condición de acceso, superar determinadas pruebas
físicas o psicotécnicas, motivadas por las especiales y particulares labores que se les encomiendan (policías,
bomberos, funcionarios de prisiones). Por ello, en la convocatoria de plazas de estos cuerpos especiales no
se prevén reservas para personas con algún tipo de discapacidad, como ocurre en el resto de los empleos
públicos.
La situación administrativa de segunda actividad es aquella que habilita al funcionario a desempeñar
un puesto de trabajo en su nueva condición; condición generada por una enfermedad sobrevenida, una
incapacidad permanente (total o parcial) que le permita desempeñar ciertas funciones, pero no aquellas
propias o habituales del cuerpo de funcionarios al que pertenece. Es, por tanto, una particularidad de la
situación general de servicio activo.
En esta línea, se trata de una causa de incapacidad sobrevenida para el ejercicio de la profesión habitual con
carácter total o parcial. Se excluye del concepto de segunda actividad la situación de incapacidad permanente
total o absoluta para todo trabajo o gran invalidez. Además, la regulación de esta situación administrativa de
servicio activo en segunda actividad, obedece tanto a razones de interés público (que el servicio se preste en
determinadas condiciones) como a razones particulares del funcionario que, de otra manera, debería dejar el
cuerpo por circunstancias sobrevenidas.
Al afectar a la relación de servicio entre la Administración y el funcionario, debería regularse en una ley
(que puede ser autonómica) que debería concretar el ámbito subjetivo (cuerpos de funcionarios afectados),
objetivo (razones del pase a la segunda actividad), procedimiento y requisitos para el pase a la situación
administrativa de segunda actividad, así como otras cuestiones como la remuneración o los concursos
selectivos.
el pase a la situación administrativa de segunda actividad, la situación de discapacidad y si afecta o no a las
situaciones de embarazo o de tener al cargo a terceras personas, familiares, a los que afecta una discapacidad.
Respecto a estas dos últimas cuestiones, el pronunciamiento es negativo, pues el régimen jurídico de las
funcionarias embarazadas, y también de funcionarios con personas a su cargo, ya están previstos legalmente.
32 Esta es la solución que, bajo distintas fórmulas, han adoptado las normas reguladoras de la segunda actividad en Cataluña. Así,
en cuanto a los bomberos, en el artículo 7.5 del Decreto 241/2001 se establece que el personal funcionario que pase a la situación
de segunda actividad percibirá las retribuciones propias del cuerpo de bomberos y, en concreto, del puesto de trabajo que pase a
ocupar. Respecto al cuerpo de Mossos d’Esquadra, se prevé que recibirán las retribuciones básicas correspondientes a su categoría
en el cuerpo y las de carácter personal que tuvieran reconocidas, además de las complementarias del puesto de trabajo que se pase a
ocupar (art. 62 de la Ley 10/1994 y arts. 5.1. y 24 del Decreto). Finalmente, para la policía local, el artículo 43.3 de la Ley 16/1991
establece que el paso a la situación de segunda actividad no puede representar una disminución de las retribuciones básicas ni del
grado personal de los afectados.
Joan Manuel Trayter Jiménez
La situación administrativa de segunda actividad aplicable a determinados cuerpos especiales de funcionarios
Revista catalana de dret públic, núm 53, 2016 197
Por último, respecto a las retribuciones, la regla es que los funcionarios en situación administrativa de
segunda actividad deben seguir percibiendo las retribuciones básicas propias de su categoría en el cuerpo y
también las de carácter personal que tuvieran reconocidas con anterioridad al pase a la segunda actividad.
No obstante, no pueden mantenerse las retribuciones complementarias vinculadas al puesto de trabajo que se
ocupaba cuando se desarrollaban funciones operativas.
