El criterio básico de sistematización de los delitos de los funcionarios en el Código Penal Español: la distinción entre los «delitos contra la administración pública» (título XIX) y los «delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las Garantías Constitucionales» (capítulo V, título XXI).

AutorFernando Vazquez-Portomene Seijas
Cargo del AutorInstituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela
Páginas125-158

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A Introducción. La nueva disciplina de los delitos "contra las Garantías Constitucionales". Pervivencia del criterio sistemático del Código Penal de 1870. Imagen de la doctrina moderna: la opinión de Bacigalupo

La decisión de reservar en la sistemática del Código penal un lugar específico para la tutela del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes frente a los abusos funcionariales ha sido compartida por la práctica totalidad de los textos punitivos españoles1, si bien no halla respaldo en el Derecho comparado, que no otorga a estos delitos "un tratamiento sistemático tan relevante"2. Fiel a la tradición de los Códigos de orientación liberal de 1822, 1870 Y 1932 , el Código penal de 1995

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ha incluido entre los delitos contra la Constitución (fítulo XXI) los come- tidos por los funcionarios contra las garantías constitucionales3. Subrayando el elevado rango constitucional de los bienes jurídicos que protegen, el legislador les ha reservado un capítulo autónomo (el V), aislándolos del grupo menos homogéneo de los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales4, habiendo procedido asimismo a una importante reordenación de sus contenidos. La propia Exposición de Motivos da a conocer el aspecto más significativo de la misma, al declarar

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que: "en consonancia con el objeto de tutela y respecto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se propone que las detenciones, entradas y registros en el domicilio llevadas a cambio por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados".

Con mayor detalle, los criterios que han presidido dicha reorganización, insistentemente reclamada por la doctrina5, pueden sintetizarse

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como sigue6: a) la reubicación en otros lugares, tratándolos como delitos comunes, de algunos de los delitos de la Sección 2, Capítulo II, del Título II CPTR73, señaladamente del delito de tortura7; b) la adscripción al nuevo Capítulo IV del Título XXI de ciertas figuras destinadas específicamente a los funcionarios públicos en la regulación anterior, como el delito de discriminación del arto 165 CPTR73, tipificado ahora en el artículo 511 como delito especial de los encargados de servicio público provisto de una cláusula de agravación aplicable en los supuestos en que venga cometido por quienes posean condición funcionarial; c) la desprotección de derechos garantizados en el texto punitivo precedente, como el derecho al pluralismo político o sindical ya la libertad de enseñanza8, y, vice- versa, el otorgamiento de carta de naturaleza a nuevas situaciones jurídicas, como los derechos a la asistencia letrada y a ser informado de las razones de la detención9; y d) el establecimiento de nuevos criterios para articular las relaciones normativas entre los delitos de los funcionarios públicos y las formas agravadas de determinados delitos comunes, en lo que debe verse una de las cuestiones nucleares del proceso de reforma. El modelo finalmente instaurado se plasma en un desdoblamiento en el

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tratamiento penal de las conductas, que se describen de forma diferenciada, a través de una cláusula de exclusión expresa, por un lado, como tipos agravados de los correspondientes delitos con sujeto activo indiferenciado1o , y, por otro, como tipos especiales, en el Capítulo V del Título XXI, cuando los hechos presentan relación directa con una causa penal por delito11.

Si la opción clasificatoria acogida por el Código penal de 1995 ha sido secundada por la generalidad de la doctrina, que ha destacado sus ventajas tanto frente a la ofrecida por el texto de 1973 como frente a las ofrecidas por los Proyectos de 1980 y 1992 Y por la Propuesta de Anteproyecto de 198312, la intelección de este sistema binario de tratamiento de la responsabilidad del funcionario público no puede hacerse de espaldas al dato histórico. La protección penal de las garantías jurídico-políticas

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en el Capítulo II, sección segunda, del Título II del Código penal de 1870 -verdadero origen del actual Capítulo V del Título XX13 supuso una de las llamadas reformas políticas operadas en el ordenamiento punitivo por consecuencia del momento político y de la entrada en vigor de la Constitución liberal de 186914, En consonancia con la extraordinaria amplitud con que ésta reguló los derechos y libertades fundamentales, el legislador penal hizo por primera vez de su garantía penal el objeto de un grupo delictivo separado del correspondiente a los «delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos» y expresivo de los supuestos y condiciones en que el ciudadano recibía tutela frente al empleo arbitrario del poder por parte de los órganos estatales15, La independencia sistemática de los delitos contra el ejercicio de los fundamentales es resultado, pues, de la influencia del Iluminismo16, :Ya que aquéllos delimitaban la esfera de libertad del ciudadano frente a "lo público", alas intromisiones o injerencias del Estado que vayan más allá de los casos y de las formas legalmente estatuidos asociará el legislador liberal la más grave de las sanciones

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establecidas por el ordenatniento jurídico, al considerar que atentan contra la estructura social que pretende implantarse en el "nuevo" Estado17.

Un destacado sector doctrinal no comparte, sin embargo, ni atendiendo a un punto de vista sistemático ni sobre la base de argumentos político-criminales, la decisión del legislador histórico, cuestionándose la clase de relación existente entre ambos grupos de abusos de los funcionarios públicos y la legitimación material para su pervivencia en el texto punitivo. Ya Rodríguez Ramos apuntó en su momento que los delitos cometidos en el ejercicio del cargo protegían los mismos bienes jurídicos que los preceptos de la sección segunda, Capítulo II, Título II CPTR73, lo que dificultaba considerablemente, a su juicio, la comprensión de la sistemática legal y ponía de manifiesto el "defensismo" y la "divinización" de la seguridad del Estado latentes en el citado texto punitivo18. Pero ha sido, sobre todo, Bacigalupo quien, en un artículo de amplia repercusión en la doctrina española, ha puesto en tela de juicio la clasificación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código penal, argumentando para ello a partir de la existencia de· amplias superposiciones entre los contenidos en de los actuales Títulos XIX y XXI, Capítulo V 19 .

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En opinión de este autor, en el grupo de los delitos contra la Administración Pública se inscriben figuras que afectan a derechos de las personas reconocidos por las leyes de no esencialmente distinta del modo en que lo hace aquéllos que vienen clasificados como delitos contra las garantías constitucionales, como las limitaciones a la libertad sexual y las exacciones ilegales2o. Por otra parte, explica, si la doble clasificación quisiera justificarse en el dato de que los delitos de funcionarios del Título XIX protegen a los particulares frente a la acción de aquéllos en tanto órganos del Estado, mientras que los del Título XXI miran al Estado mismo como objeto de tutela, se pasaría por alto, en primer lugar, el hecho de que éstos últimos amparan también bienes individuales, hasta el punto de que en más de uno de ellos -en la prevaricación y en las exacciones ilegales, por ejemplo21-la agresión al bien estatal se produce a través de la lesión del de un particular; y en segundo lugar, el de que entre los delitos del Título XIX se cuentan figuras que implican directamente a la seguridad interior del Estado, como la infidelidad en la custodia de documentos y la revelación de secretos22. Finalmente, tampoco el alineamiento de la sistemática legal con la distinción entre bienes jurídicos de naturaleza administrativa y constitucional o política le parece a Bacigalupo una solución satisfactoria. Ya la mera inclusión del coq.echo judicial del artículo 424 entre los delitos contra la Administración Pública demostraría que el criterio carece de respaldo normativo en el Código penal vigente, toda vez que los bienes jurídicos garantizados por dicha figura -el "debido proceso" y la "confianza en la vigencia del Estado de Derecho" - excederían claramente del círculo de los intereses genuinamente administrativos. Otros ejemplos de la insuficiencia de esa regla para explicar la clasificación de los delitos de los funcionarios en su configuración actual los proporcionarían las exacciones ilegales del artículo 437, que al vulnerar el principio de de la Administración y, con ello, la garantía sentada en el artículo 9 CE difícilmente podría conside-

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rarse como un delito estrictamente profesional23, y la entrega indebida de una causa criminal del artículo 529. 1, que a pesar de integrarse en el Título de...

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