Los sistemas de racionalización de la contratación
| Autor | Ernesto Fernández-Bofill González |
| Cargo del Autor | Asesoría Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 163-189 |
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A escasos días de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), y tras el largo periodo de vacatio con que nos ha obsequiado el generoso e "hiperactivo"168 legislador (a buen seguro insuficiente para suavizar la pesada digestión de la Ley), nos corresponde ahora examinar una de sus principales novedades169,
"la racionalización técnica de la contratación", cuyo origen, como no podía ser de otra manera, se encuentra en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en adelante Directiva 2004/18), auténtica "provocadora" de toda la reforma.
Bajo esta pretenciosa rúbrica, recogida dentro del Título II del libro III entre las normas que regulan la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, encontramos tres instituciones: los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y las centrales de compras. Instituciones que no son propiamente ni procedimientos de adjudicación (entre los cuales, a los clásicos, abierto, restringido y negociado, se incorpora ahora el diálogo
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competitivo), ni formas de adjudicación (que, a pesar de la desaparición de las anteriores denominaciones, siguen siendo el contrato menor -adjudicación directa- y el concurso y la subasta -según que la oferta económicamente más ventajosa se obtenga por aplicación de varios criterios de adjudicación o de uno sólo-) ni nuevas figuras contractuales (que añadir a los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, colaboración entre el sector público y el sector privado, suministro y servicios).
Se trata de "sistemas" o técnicas de contratación que, si bien la LCSP dice que han de servir para racionalizar y ordenar la adjudicación de los contratos por las entidades del sector público, en la práctica, y esta es su razón de ser en la Directiva 2004/18, tienen por objeto flexibilizar los tradicionales procedimientos de contratación, permitiendo el acortamiento de los plazos de adjudicación y la ampliación de la competencia entre los licitadores de forma que se garantice la utilización óptima de los recursos públicos170.
Vaya por delante que bajo la aparente novedad de las figuras contempladas en este Título II, se esconden instituciones que, si bien en algunos casos se positivizan por primera vez en nuestro ordenamiento interno, no son ni mucho menos ajenas a la práctica diaria de nuestra Administración ni a la de nuestras Universidades, que no han dudado en hacer uso de todas aquellas herramientas que, a pesar de no tener una regulación completa en nuestro ya añorado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), podían servirnos para escapar de la rígida regulación que dicha norma nos imponía.
Me imagino que sea mal de muchos, pero yo al menos llevo ya unos años, informando pliegos de cláusulas administrativas cuya misión era disciplinar cuestiones (para mí tan complejas y desconocidas en aquellos tiempos) como "el acuerdo marco para la selección de empresas y subsiguiente contratación por procedimiento negociado sin publicidad de mobiliario para despachos, aulas, bibliotecas y salones de actos" o "el contrato marco para la selección de empresas y subsiguiente contratación por procedimiento negociado sin publicidad de los trabajos de consultoría y asistencia técnica complementarios de la ejecución de las obras que se realicen por la Universidad Complutense de Madrid" o un ""pliego tipo de cláusulas administrativas particulares para la adopción del tipo en contratos de suministros".
Es fácil comprender mi estado de ánimo, recién aterrizado en las mesas de contratación, cuando, tras ojear el primero de estos pliegos, me di cuenta
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de que nuestra Ley lejos de contener una regulación completa de aquellas figuras no hacía sino meras menciones a su existencia.
Tal vez por haber dado alivio a mi alterada conciencia (que, gustosa de que toda actuación de la Administración se fundamente en una norma que le proporcione una cobertura lo más amplia posible, titubeaba al admitir la utilización de estas figuras por nuestras Universidades), sea por lo que considero que éste debe ser uno de los pocos aspectos en los que una Ley que ha sido casi unánimemente criticada en todos los foros, ha cumplido, al menos en parte, con el objetivo que se había propuesto: ha conseguido racionalizar la irracional proliferación de procedimientos en que se habían embarcado la mayor parte de las Administraciones Públicas; ha puesto una meta, o al menos unas reglas conocidas y ciertas, a esa loca carrera por ver quien era capaz de innovar más y mejor en las lagunas de nuestro TRLCAP; en definitiva, ha traído algo de orden ante el caos que comenzaba a invadirnos, aunque eso sí, me temo, y recalco esto último aunque no sea ahora el momento de entrar en el examen de la oportunidad y acierto de la Ley, que a costa de sembrar el desorden en otros ámbitos que antaño eran claros e indubitados.
Repasando el título preliminar de la Ley, y en particular su artículo 3, observamos cómo el ámbito subjetivo que plantea parte de una estructura piramidal, o, como diría algún Ministro, de mujer campana. Así, en la amplísima base de dicha campana (no en vano uno de los principales objetivos de la reforma es la ampliación del ámbito subjetivo a todo aquello que pueda oler a público) se sitúan todos aquellos entes, organismos y entidades del sector público que sin ser administraciones públicas ni estar sometidos a la Directiva 2004/18, sí van a estar sujetos a las disposiciones de la Ley. Por encima del sector público, a modo de cintura, aparecen los llamados "poderes adjudicadores", que no son sino aquellas entidades del sector público que no teniendo la consideración de Administración Pública están sujetas a la Directiva 2004/18. Y por último, dentro de los poderes adjudicadores, y en consecuencia dentro también del sector público, se encuentran las Administraciones Públicas.
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Por el contrario, dentro del ámbito subjetivo descrito, el grado de aplicación de la Ley va a variar en función de los distintos tipos de sujetos, aplicándose íntegramente a las Administraciones Públicas, sólo en parte a los poderes adjudicadores y en muy menor medida a los entes del sector público, lo que tiene como consecuencia la inversión de la anterior pirámide.
Apartándose de este esquema, en el ámbito de la racionalización técnica el ámbito subjetivo que diseña la Ley en el capítulo I de este título II bajo la rúbrica "normas generales", va a distinguir sólo dos tipos de sujetos: las Administraciones Públicas (a las que dedica el art. 178) y las restantes entidades del sector público (concepto éste que engloba a los poderes adjudicadores y al sector público y a los que dedica el art. 179).
Así, según dispone el artículo 178, si se trata de Administraciones Públicas (se entiende a los efectos de la Ley) podrán utilizar cualquiera de las figuras conforme se encuentran reguladas en la LCSP.
Para el resto de entidades del sector público que no sean Administración Pública, el artículo 179 viene a exigir que: "Los sistemas para la racionalización
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de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las disposiciones de este Título para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada".
Esta última redacción parece dar lugar a confusión, suscitándose la duda de si se pretende aplicar a los sistemas de racionalización que potestativamente establezcan las entidades del sector público las normas específicas previstas en este título para los contratos sujetos a regulación armonizada (en adelante SARA), o si por el contrario lo que se quiere es que dichos instrumentos de racionalización se ajusten a las disposiciones de la LCSP, sólo cuando se trate de adjudicar contratos SARA y no en los restantes contratos.
La cuestión es importante puesto que la primera de las interpretaciones posibles conlleva que, en el caso de que las entidades de sector público que no sean administraciones públicas opten por incluir sistemas para la racionalización en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las normas más severas previstas para estos contratos SARA (por ejemplo la obligación de publicar, antes de proceder a la licitación de contratos basados en un sistema dinámico, el anuncio simplificado del art. 186.2, ...).
Más correcta parece la segunda interpretación, coincidente además con la solución propuesta en el informe del Consejo de Estado al anteproyecto de Ley171, según el cual el precepto debía contener la siguiente prescripción: "Las restantes entidades del sector público podrán concluir acuerdos marco y articular sistemas dinámicos de contratación de acuerdo con las normas del presente título, «cuando celebren contratos sujetos a regulación armonizada» o sin más precisión."
Cabe concluir por tanto que, de las dos opciones propuestas por el Consejo de Estado (extender estos...
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