Sistemas adecuados de resolución de disputas (ADRS) en el comercio internacional

Autor:Fernando Rodríguez Prieto
Cargo:Universidad de Harvard, Cambridge, Massachusetts (USA)
Páginas:47-67
RESUMEN

Los procedimientos judiciales son claramente inadecuados para resolver los conflictos que surgen en el comercio internacional. El arbitraje, por ello, y dadas sus ventajas, se ha impuesto como una verdadera jurisdicción internacional “de hecho”, pese a su carácter privado y atomizado. Aunque no deja de tener inconvenientes. Se exponen los principales resultados de la encuesta realizada por la... (ver resumen completo)

 
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I La inadecuación de los procedimientos judiciales

Los conflictos que surgen en las relaciones comerciales internacionales, multiplicados por el desarrollo de tales relaciones debido a la globalización, requieren de sistemas de resolución de los mismos que sean:

— Rápidos.
— Seguros.
— Adaptados a las necesidades de las empresas.
— Confidenciales.
— Y eficaces para ellas.

Requisitos que no son cumplidos por las jurisdicciones nacionales, que adolecen en muchas ocasiones de los defectos contrarios, como son:

— Lentitud. Se dice que incluso los comerciantes prefieren una forma de justicia rápida y aproximada a otra que sea lejana y exacta. Hay que considerar el enorme gasto que supone para las empresas la indeter minación que el pleito supone respecto de determinados créditos y la necesidad de provisionarlos en los balances.

— Inseguridad. Que es una circunstancia muy disuasoria para cualquier iniciativa empresarial. Las empresas necesitan de una suficiente previsión de futuro para poder plantear sus inversiones y sus proyectos. Esta inseguridad de los procesos judiciales puede tener varias causas, entre las que podemos señalar: los problemas de corrupción que aquejan a la judicatura en ciertos países; la insuficiencia de su independencia o incluso de su neutralidad derivada de situaciones de control político, o al menos de excesiva influencia de los gobiernos, azuzada en ocasiones por impulsos nacionalistas y populistas; o la imprevisibilidad de las soluciones que se apliquen, debido a un mal funcionamiento y coordinación de los tribunales o a una insuficiente consideración del valor de la seguridad jurídica.

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— Ineficacia. Son las empresas las que han de adaptarse a los requerimientos del proceso oficial, en vez de adaptarse éste a sus especiales necesidades, con las dificultades añadidas de desplazamientos y estancias discontinuadas, incrementadas por las distancias geográficas.

— Generación de un ambiente hostil. Los rigores de un proceso judicial público y las exigencias de la defensa en el mismo de cada una de las partes frente a la otra favorecen su recíproco alejamiento y el crecimiento de la hostilidad entre ellas, lo que dificulta que puedan seguir teniendo relaciones comerciales en el futuro. Y estas rupturas pueden ser enormemente gravosas en costes para las empresas.

— Falta de confidencialidad. Que es un valor que puede ser especialmente apreciado en muchas de estas relaciones, donde pueden disputarse cuestiones de propiedad intelectual e industrial, o donde intervienen importantes factores reputacionales. Las empresas a veces no sólo quieren que no se hagan públicos los detalles del conflicto, sino también la mera existencia del mismo. Y no hace falta más que mirar al sistema judicial español para ver que en muchos de ellos esto es imposible.

Todo lo cual hace sentir a las empresas que participan en el comercio internacional de la necesidad de contar con otros diferentes mecanismos, más efectivos y eficientes, para abordar las posibles controversias que surjan. Y encuentran éstos en las universalmente conocidas, por su acrónimo en inglés, ADRs (Alternative Dispute Resolution Systems), entendidos en un sentido amplio de sistemas extrajudiciales de resolución de disputas.

II El arbitraje
1. Ventajas

Frente a los inconvenientes que hemos ido destacando de las jurisdicciones nacionales, el arbitraje ofrece a las empresas que actúan en el comercio inter nacional indudables ventajas:

— La especialización, en un sector tan específico e internacional y en el que es preciso el conocimiento de fuentes legales específicas no nacionales (Tratados, usos, etc.) y la correspondiente necesaria cualificación de los árbitros. Ambas cualidades se ven favorecidas por la experiencia y, además, favorecen la previsibilidad de las soluciones y por ello la seguridad, tan valorada en este campo.

— La existencia de procedimientos más flexibles y adaptados a necesidades de las partes. Lo que ha sido una preocupación en los reglamentos de las diversas

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instituciones arbitrales internacionales, que han sido objeto de continuos procesos de mejora y actualización.

— La mayor agilidad y rapidez del proceso. El cual, salvo excepciones, consta de una sola instancia con escasos recursos contra el laudo o sentencia arbitral (sistema «one shot»). Y dentro del cual, con ese objetivo, se favorecen los plazos perentorios y se trata de obstaculizar las prácticas procesales dilatorias, frecuentemente utilizadas en las jurisdicciones públicas nacionales.

— La Confidencialidad. Valor mucho más garantizado por estos sistemas de ADRs privados, que han de competir en calidad, confiabilidad y prestigio, que en muchas jurisdicciones públicas.

— Otras ventajas son: la facilidad de ejecución, enormemente facilitada por el Convenio de Nueva York, suscrito por la mayoría de los países, hasta el punto de que se dice que en muchos de ellos es más fácil y rápido ejecutar un laudo internacional que una sentencia propia; la garantía de imparcialidad, por la misma exigencia de calidad que la competencia impone; o creación de un ambiente más cercano entre las partes en disputa, que facilita que, a pesar de la misma, sus relaciones comerciales puedan continuar.

2. Inconvenientes

Pero frente a ello, también el arbitraje internacional ha sido objeto de críticas y se le han reprochado algunos inconvenientes:

— Se ha dudado de su imparcialidad. Especialmente en los casos en que el contratante más fuerte, que a menudo es el del país más desarrollado, impone el contenido de las cláusulas arbitrales y elige de esa forma las instituciones, foros y leyes aplicables a la controversia. Con frecuente preferencia, claro está, por los que le resulten más cercanos, y le aporten la ventaja de poder desenvolverse con más facilidad en ellos. Incluso se ha llegado a hablar desde determinadas posiciones ideológicas de la imposición de un verdadero neocolonialismo de tipo jurídico. Aunque probablemente, al menos respecto de las instituciones más prestigiosas, esas críticas resulten exageradas.

— Se habla, cada vez más, de una creciente tendencia a la burocratización y el «procesalismo» en las grandes cortes, con lo que ello supone de aproximación a los foros judiciales nacionales y a muchos de sus citados inconvenientes. Este resultado ha sido en gran parte consecuencia de su inmenso éxito, por la masif icación que de él ha derivado. No faltan quienes han considerado que esta tendencia es incluso inevitable, a causa de que ambos tipos de procesos, tanto judiciales como arbitrales, deben responder a unos mismos principios de equidad procesal.

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No obstante, las cortes internacionales más prestigiosas han tomado conciencia del problema y buscan a través de sus reglamentos y normas internas la forma de paliarlo.

— Por los mismos motivos se ha reprochado la progresiva pérdida en el proceso arbitral del ambiente de cercanía entre las partes. Sin perjuicio de la posibilidad de paliar también este problema, no me cabe duda de que la mejor solución en el futuro vendrá más bien de la utilización, con carácter pre vio al proceso arbitral, o incluso por la derivación dentro del mismo, del instr umento de la mediación, que tiene un enorme potencial de desarrollo en este ámbito, del que más adelante hablaré.

— Son tambien inconvenientes: el que sea un sistema claramente adversarial, donde se busca la derrota de las pretensiones del contrario; la reducción de soluciones a las puramente legales, al margen de los verdaderos intereses de las partes, y la pérdida del control de las partes sobre el resultado, ya que deciden terceras personas, los árbitros.

3. Situación real y evolución del arbitraje comercial internacional
A) El arbitraje como jurisdicción internacional

A pesar de estos inconvenientes, y como consecuencia de sus impor tantes ventajas citadas frente a cualquier jurisdicción judicial pública, el arbitraje se ha impuesto en el comercio internacional como una verdadera necesidad. Se ha convertido de hecho en una verdadera jurisdicción internacional, a falta de otra de carácter oficial. Lo que ha venido, sobre todo, de la generalización en los contratos reguladores de estas relaciones comerciales de las cláusulas o convenios arbitrales, que generalmente se remiten para la organización y administración del arbitraje a una Institución o Corte arbitral internacional (arbitraje institucional). Aunque también hay supuestos especiales en que el arbitraje se conf igura fuera de las...

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