El sistema de responsabilidad por daños al medio ambiente

Autor:José Juan Bautista Romero
RESUMEN

1. Introducción. Planteamiento de la cuestión. 2. El régimen comunitario de responsabilidad ambiental: el principio " quien contamina paga". 3. La responsabilidad por daños al medio ambiente como responsabilidad objetiva. 4. Elementos de la responsabilidad medioambiental: el nexo causal. 5. Exclusiones del régimen de la ley de responsabilidad medioambiental. 6. Título habilitante y cláusula del estado de los conocimientos científicos. 7. Conclusiones. Bibliografía.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
1. Introducción Planteamiento de la cuestión

Hace menos de un año las Cortes generales aprobaron la Ley de Responsabilidad Medioambiental, una Ley esperada y de gran importancia por muchas razones, una de las cuales es , sin duda, su propio objeto: la protección del medio ambiente que constituye una de las crecientes preocupaciones de nuestra sociedad. Es importante por las consecuencias que seguramente se derivaran de su aplicación, lo es porque supone la transposición de una Directiva europea , la 2004/35/CE, que constituye , a su vez, como dice el prof. JORDANO FRAGA el cumplimiento de uno de los grandes retos históricos del derecho ambiental de la Unión Europea. Pero también lo es singularmente, y es este aspecto el que ocupará la mayor parte del análisis que abordo en este trabajo, porque se aparta de los conceptos centrales, de las categorías propias de la responsabilidad civil. ¿ Cómo entender si no una responsabilidad sin víctima, o con una serie de recursos naturales ocupando la posición de la víctima. O una responsabilidad por inminencia del daño sin que éste se haya materializado?.

Los hechos del tipo vertidos contaminantes, escapes tóxicos, contaminación del suelo ... pueden producir , y esta afirmación es uno de los tópicos de la responsabilidad medioambiental, dos tipos de daños de diferente carácter, aunque se puedan dar simultáneamente: daños en bienes o derechos privados de las personas y daños al medio ambiente en sí mismo, sin que se produzca ninguna lesión individualizada, no afectan a ningún derecho o interés particular concreto , se les suele denominar " daños públicos ambientales" o "daños ambientales autónomos"1o "daño ecológico puro". Estos daños son muy frecuentes porque muchos de los bienes que integran el medio ambiente son de dominio público, como las aguas, las costas o los montes públicos, o bien porque son de utilización pública, como el caso de la atmósfera o los espacios naturales protegidos.

Por otra parte, cualquiera de los daños al medio ambiente puede dar lugar a consecuencias jurídicas diversas: puede generar una responsabilidad de tipo penal, por constituir un ilícito penal. El Código Penal prevé con carácter general que la realización de un acto descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos, en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, responsabilidad que comprende: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios morales y materiales. También pueden ser constitutivos de una infracción administrativa, cuya sanción lleva aparejada, como dispone la LRJAP-PAC, la obligación de reposición de la situación alterada por el autor y para aquellos supuestos en que la reparación no fuera posible , prevé la indemnización de los daños y perjuicios causados. Pero también puede, caso muy poco probable, que los daños no sean constitutivos de delito ni de infracción administrativa, y entonces habría que acudir a un sistema de responsabilidad extracontractual , que supone el deber jurídico de reparar o indemnizar generado por la causación de un daño sin que concurra relación jurídica previa entre el autor del daño y la víctima.

En el caso de los daños ambientales la Constitución contiene un claro mandato dirigido a los poderes públicos de " defender y restaurar el medio ambiente", y de establecer un sistema que permita hacer efectiva " la obligación de reparación del daño causado" para todo el que atente contra la utilización racional de los recursos naturales. El precepto constitucional, art. 45, se encuadra, como es sabido, dentro de los principios rectores de la política social y económica que conforman el Cap. III del Tít. I de la CE, se trata, a tenor de lo establecido en el art. 53 CE, de principios o valores informadores del ordenamiento jurídico, no aparecen configurados como derechos subjetivos por lo que no son directamente invocables ante los Tribunales, ni tampoco, claro está, susceptibles de amparo constitucional.

El medioambiente no se configura en la CE como un derecho subjetivo, sino como un principio rector del ordenamiento, principio que tiene por finalidad la defensa de un bien o interés colectivo, ¿ cuál es el grado de protección que tiene ese bien?, eso es algo que compete determinar al legislador. El valor informador que tiene el art. 45 CE no parece constituir una mera "invitación " al legislador, sino que , como todo el texto constitucional, tiene un valor normativo, y por tanto vinculante, como reconoció ya en su Sentencia de 02/02/1981 el Tribunal Constitucional: " no hay en la Constitución normas meramente programáticas, sino que todos sus preceptos encierran un mandato preciso que vincula en sus propios términos a todos los poderes constitucionales".

Ese mandato constitucional de establecer, con independencia de las sanciones administrativas o penales que correspondan, un sistema que obligue a reparar el daño ambiental causado, ha tenido un diverso desarrollo a través de distintas normas jurídicas, con las cuales el legislador no parece sentirse satisfecho por lo que él mismo declara en el Preámbulo de la Ley de Responsabilidad Medioambiental ( en adelante LRM).

Por tanto, son el mandato constitucional del artículo 45, junto con la insatisfacción con una legislación que no ha sido capaz " de prevenir la producción reiterada de accidentes de diversa naturaleza que han tenido gravísimas consecuencias para el entorno natural", así como la obligación de trasponer una Directiva comunitaria de larga y compleja gestación, que establece un marco de responsabilidad medioambiental basado en el principio de " quien contamina paga", las causas eficientes de la actual Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

Esta regulación viene de alguna forma a corregir las deficiencias que presenta nuestro sistema de responsabilidad extracontractual, tanto en su aspecto de responsabilidad civil como en el de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, para la reparación de los daños ambientales, y que siguiendo a LOZANO CUTANDA2, serían las siguientes:

Por un lado, la existencia de muchos casos en que el sistema no garantiza la restauración del medio ambiente por la dificultad de probar la relación de causalidad entre una acción u omisión ilícita y la lesión considerada( casos de acciones simultáneas de varios sujetos, " daños históricos", etc...). Lo que ha provocado que en muchos supuestos los Tribunales por mucho que apliquen una responsabilidad de carácter objetivo, desestimen las pretensiones de responsabilidad civil o patrimonial por daños ambientales, debido a la falta de prueba del nexo causal entre la actividad y los daños producidos. En otros casos, aún pudiéndose imputar el daño a una persona determinada, ésta resulta insolvente. E incluso cabía la posibilidad de que aunque se probase la relación causal y siendo solvente el causante del daño, si las leyes no determinaban lo contrario, la jurisprudencia, con carácter general, prefería la indemnización al perjudicado que la reparación en especie del daño, sin garantía alguna de que dicha indemnización fuera a utilizarse en restaurar los daños ambientales producidos.

Un segundo defecto del sistema anterior a la LRM es que resultaba de todo punto insuficiente o inadecuado para velar por la reparación de daños medioambientales que no produjesen una lesión individualizada, es el caso de los daños que se han denominado anteriormente " daños ambientales autónomos". La inexistencia de derechos o intereses legítimos individualizados vulnerados, dificultaba la posibilidad de pedir reparación por la vía civil o de exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial a la Administración. En el caso de responsabilidad civil, de conformidad con la LEC ( Ley 1/2000, de 7 de enero), la legitimación la ostentaría quien ha visto vulnerados sus derechos o intereses legítimos. Y por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial el problema se plantea porque la LRJAP-PAC exige que el daño sea "efectivo evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o un grupo de personas". Cuando los daños no son residenciables en el patrimonio de una o varias personas, bien porque son de carácter difuso, bien porque afectan a bienes públicos o a bienes de uso común, la responsabilidad patrimonial como fórmula de protección del medioambiente es de muy escasa eficacia.

En definitiva, la razón de todo ello, como señala ESTEVE PARDO3 , es que el espacio medioambiental no está dominado por las categorías y conceptos jurídicos tradicionales, con los que en otros ámbitos se opera a plena satisfacción, los propios conceptos centrales y referencias básicas de la institución de la responsabilidad civil: causalidad, carga de la prueba, derechos subjetivos afectados, víctima y responsable, daños en bienes y derechos con un titular determinado, etc..., se muestran inadecuados e incluso inoperantes.

2. El régimen comunitario de responsabilidad ambiental: el principio " quien contamina paga"

El objetivo fundamental de todo sistema de responsabilidad consiste en compensar el daño causado a la víctima haciendo uso de un mecanismo resarcitorio. Así el que provoque un daño a otro está obligado a restituir el bien dañado a su estado anterior o, en su caso, a indemnizar por el deterioro causado. Pero además, junto a este objetivo tradicional de compensación, subyace un objetivo derivado de inspiración socioeconómica tendente a conseguir el denominado ajuste de actividades de las partes potencialmente contaminantes mediante el mecanismo de internalización de costes de contaminación en el proceso de producción y su posterior reflejo en el precio del producto.

Entendida, pues, la responsabilidad como un mecanismo a la vez de compensación y de ajuste de actividades, la misma no es más que un manifestación del principio " quien contamina paga", que ha llegado a ser el principio básico, no el único, de la política ambiental en el ámbito comunitario.

En realidad el principio en su origen, al menos, tiene un sentido limitado. En particular la OCDE lo convirtió en 1972 en un principio orientador en materia de políticas ambientales aunque más tarde lo ha elevado a la condición de principio fundamental. En el sentido originario propugnaba que el autor de la contaminación debe soportar los gastos de las medidas tomadas por la Administración para asegurar que el medio ambiente se encuentra en un estado aceptable, constituía un principio de atribución de costes, que se reflejarían en el precio de los bienes o servicios que pudieran causar contaminación. Más adelante viene a ofrecer cierta base argumentativa para que el autor de daños ecológicos tuviese que responder. Como daño colectivo, el deterioro del medioambiente puede generar costes a la sociedad en su conjunto, por lo que debería ser el autor del daño, no la colectividad, quien soportase dichos costes, constituye pues un principio de atribución de costes. Los llamados Libro Verde sobre reparación del daño ecológico y Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, dejando de lado la interpretación puramente económica del principio , lo convierten en un mecanismo jurídico de atribución de responsabilidad.

El momento crucial de su consagración se produce con la adopción del Acta Única Europea (1986), que introduce un nuevo Título en el Tratado constitutivo de la CE ( Tít. VII arts. 130R a 130T), en virtud del cual se reconoce competenciaa la Comunidad en meteria de medioambiente y se recogen los principios y objetivos que han de regir la acción de la Comunidad en este ámbito. El Acta Única Europea establece con claridad el referido principio, así como los de prevención y corrección en la fuente de las agresiones al medio ambiente. El Tratado de la Unión Europea mantiene esta consideración en el art. 130R ap. 2 añadiendo el principio de cautela y al otorgar la posibilidad de establecer cláusulas de salvaguarda.

Por tanto, el principio " quien contamina paga" se encuentra plasmado en la actualidad al más alto nivel posible en el Derecho comunitario ( Tít. XVI art. 130R, 2 TUE). Para la mayoría de los autores este principio es la piedra angular del Derecho ambiental. Y como sostiene JORDANO FRAGA,4 significa optar entre las diversas alternativas posibles de distribución de los costes de descontaminación ( sociedad en su conjunto- contaminador directo) , por la solución en que los costes se imputan al contaminador directo.

Parece difícil determinar la naturaleza jurídica de este principio, algunos señalan que se trata de una directiva de orden económico, más que de un principio jurídico, por el contrario otros insisten en la naturaleza normativa directa y en su carácter de principio general del derecho, lo que le permitiría, incluso, ser aplicado en ausencia de norma. Lo que no parece caber dudas es sobre su valor como informador del derecho comunitario derivado.

La doctrina viene reivindicando un concepto amplio del principio que abarque la función reparadora, así se identifica el principio con el fundamento último de la responsabilidad por daños. Se afirma que es el fundamento último del mecanismo de responsabilidad por daños al medio ambiente, a la vez que justifica la elección de un régimen de responsabilidad objetiva. Pero en realidad el principio en sí no justifica específicamente una regulación sobre responsabilidad por daños, sino que sólo requiere que el coste de las medidas adoptadas para prevenir y controlar el daño ecológico lo soporten quienes lo producen, en definitiva , que se establezca un sistema que evite que sean "subsidiadas" las actividades dañosas para el medio ambiente, que evite que sea la colectividad quien soporte los costes. El principio por sí mismo no es una norma jurídica directamente aplicable, ni tampoco dice nada sobre qué medidas deban utilizarse para lograr el resultado, se podría entender que justifica desde las sanciones económicas impuestas al causante del daño, como el establecimiento de tributos ecológicos o , como es el caso, la implantación de un mecanismo resarcitorio del daño.

Hay también una cuestión de fondo que se plantea : la aplicación excesiva y sin matices del principio,¿ no conducirá a resultados no deseados e incluso contrarios a los pretendidos por un vaciamiento de su contenido?, por ejemplo la aplicación de la norma de responsabilidad con carácter retroactivo, o la imputación de responsabilidad aun en ausencia de nexo causal.

Han sido las especialidades que reviste la restauración de los daños ambientales y la insuficiencia de los Estados para instaurar un sistema de responsabilidad efectivo, lo que ha llevado a la Comunidad a intervenir, culminando en 2004 con la Directiva , tras un largo proceso que en síntesis ha sido el siguiente:

Las intenciones de regulación de los daños ambientales se plasmaron en la propuesta de Directiva de 1 de septiembre de 1989 de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre Responsabilidad civil a consecuencia de los daños y perjuicios causados por los residuos, lo que distaba aun mucho de ser una regulación general del daño ambiental. A continuación fue la Comunicación de la Comisión de la CEE al Consejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social de 14 de mayo de 1993, conocida como " Libro Verde de reparación del daño ecológico", un documento de análisis que planteaba los criterios fundamentales en la materia y valoraba las distintas opciones. Tras esta comunicación, el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, presentado por la Comisión, que concluía valorando como la mejor opción la adopción de una Directiva marco comunitaria, que contemplara, por un lado, una responsabilidad objetiva por los daños derivados de actividades peligrosas reguladas por la legislación comunitaria, y por otro, la responsabilidad por culpa en los casos de daños derivados de actividades no peligrosas. Finalmente, llegó la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 21 de abri de 2004 sobre Responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales, que entre otras cosas se apartaba de los presupuestos contenidos en el Libro Blanco, dejando fuera de su regulación los llamados daños tradicionales, aquellos que afectan a derechos o intereses individualizados.

Ateniéndonos a la declaración que figura en el tercer Considerando de la Directiva, el objetivo de la misma es establecer un marco común para la prevención y la reparación de los daños medioambientales a un coste razonable para la sociedad. El art. 1º establece que este marco jurídico se basará en el principio " quien contamina paga".

La Directiva establece dos regímenes de responsabilidad, dos cánones de responsabilidad distintos en función de la actividad contaminante y del objeto dañado. La responsabilidad es objetiva si el daño o la amenaza los causan alguna de las actividades económicas y profesionales enumeradas en el Anexo III. En cambio, la responsabilidad es subjetiva o por culpa si se trata de daños " causados a las especies y habitats naturales protegidos por actividades profesionales, distintas de las enumeradas en el Anexo III" ( art. 3). La aplicación selectiva del canon de responsabilidad objetiva se justifica como instrumento de control del volumen de las actividades particularmente peligrosas relacionadas en el Anexo III.

El daño ambiental se define en el art. 2 , la doctrina ha subrayado que la normativa comunitaria no tiene por objeto la protección del medio ambiente de forma global, puesto que la definición de daño medioambiental sólo se refiere a ciertos elementos de dicho medio que, por lo tanto, son los únicos que están sometidos a la obligación de prevención y reparación. Pero además, para que un atentado a la integridad de uno de estos elementos constituya un daño, es preciso que se cumplan determinadas condiciones: que se produzca directa o indirectamente un cambio adverso y que este cambio sea mensurable, como la más significativa.

La Directiva no se aplica a :

1- Los daños medioambientales o amenazas inminentes provocados por:

a- actos derivados de conflictos armados, hostilidades, guerra civil o insurrección.

b- Un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible.

2- Los daños y amenazas inminentes de los mismos que surjan de un hecho cuya responsabilidad esté regulada en alguno de los Convenios Internacionales que se citan en el correspondiente Anexo.

3- Riesgos nucleares.

4- Actividades cuyo principal propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional.

Por otra parte, también enumera la Directiva, arts. 8.3 y 8.4, los casos en que los operadores podrán exonerarse de su responsabilidad, y lo hace de una forma bastante heterogénea. En primer lugar, no se exigirá a un operador que sufrague el coste de las acciones preventivas o reparadoras, en caso de daños causados por un tercero, a pesar de haber tomado las medidas de seguridad adecuadas. Tampoco cuando debido a una orden o instrucción obligatoria de la autoridad pública ( salvo que éstos hayan sido originados por las propias actividades del operador). Y en segundo lugar se habilita a los Estados miembros para que puedan prever la exoneración , cuando sin existir culpa o negligencia por parte del operador, se cause daño por:

1- acción autorizada mediante autorización expresa y plenamente ajustado a las condiciones en ella fijadas, otorgada de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables.

2- Actuación o utilización de un producto respecto de los cuales el operador demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la actividad.

En resumen, la doctrina considera que se trata de una Directiva de mínimos, como establece en su art. 16.1 no constituirá obstáculo para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Se trata de una norma que establece un sistema predominantemente administrativo de responsabilidad medioambiental, siguiendo en eso a la CERCLA. Se introduce , como señala LOZANO CUTANDA5 un nuevo sistema de responsabilidad de derecho público por daños al medio ambiente, que trata de suplir las insuficiencias del régimen tradicional de responsabilidad civil para reparar daños ambientales cuando se trate de bienes y recursos que no son de propiedad privada.

No hay que olvidar que en el Considerando núm. 13 la propia Directiva cuestiona la idoneidad del instrumento de la responsabilidad civil en el ámbito de los daños ambientales, al señalar que: " No es posible subsanar todas las formas de daño medioambiental mediante el mecanismo de la responsabilidad. Para que ésta sea eficaz, es preciso que pueda identificarse a uno o más contaminantes, los daños deben ser concretos y cuantificables y es preciso establecer un vínculo causalentre los daños y los contaminantes identificados. Por consiguiente, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para abordar la contaminación de carácter extendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos con actos u omisiones de determinados agentes individuales".

Y por último decir que es una Directiva que pretende instaurar un sistema no sólo para reparar sino también para prevenir los daños ambientales, lo cual no responde estrictamente a la concepción tradicional de la responsabilidad , que gravita sobre la idea de reparación.

3. La responsabilidad por daños al medio ambiente como responsabilidad objetiva

Hemos visto como la Directiva europea que se traspone a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece un sistema que se podría calificar de predominantemente objetivo, si bien es cierto que se crean dos cánones distintos de responsabilidad en función de la naturaleza de la actividad y del objeto dañado, y que el establecimiento de determinadas exoneraciones o la habilitación para que los Estados miembros las establezcan son importantes quiebras del sistema de responsabilidad objetiva.

La propia LRM en su Preámbulo califica el régimen que transpone como "un régimen administrativo de responsabilidad de carácter objetivo e ilimitado" basado en los principios de prevención y de " quien contamina paga". Establece una responsabilidad de carácter objetiva porque "las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento".

En nuestro ámbito la doctrina , en general, venía decantándose a favor de la responsabilidad objetiva en la regulación de los daños ambientales porque , así lo ha venido entendiendo, es la que mejor favorece los intereses de la víctima( o de los bienes que ocupan su posición) a ser resarcida. En general , como afirma RUDA GONZÁLEZ6 la creencia de que la responsabilidad en el caso de los daños medioambientales sea objetiva es " algo bueno en sí mismo está tan extendida y arraigada , que cualquiera que lo pusiese en entredicho parecería o un hereje, o un diletante, o un imprudente".

Conviene poner de manifiesto las diferencias entre el sistema de responsabilidad subjetiva y el de responsabilidad objetiva. Mientras que el primero centra toda la atención en el sujeto causante del daño y se adentra , de alguna forma, en la interioridad de las motivaciones o de las condiciones personales en que se desarrolla la acción causante del daño, de tal forma que si la conducta es reprochable porque en ella se advierte culpa, dolo o negligencia sería plenamente responsable, pero si no se aprecian tales " patologías" no se puede exigir responsabilidad y la víctima tendría que soportar el daño. En el sistema de responsabilidad objetiva, por el contrario, es la víctima la que se sitúa en el centro de atención. Las exenciones o exoneraciones no se localizan en torno al sujeto causante sino en torno a la víctima , para determinar si tenía el deber jurídico de soportar el daño.7

En la responsabilidad objetiva el carácter de la conducta de quien causa el daño deja de ser relevante, apreciándose únicamente el daño causado. Los sistemas de responsabilidad objetiva eximen de demostrarla existencia de culpa, aunque eso no implica que no haya que probar la relación de causalidad entre la actividad del sujeto agente y el daño producido. Pero es obvio, como señala GOMIS CATALÁ8 , que no existe un único modelo de responsabilidad objetiva. Se podría distinguir una "responsabilidad objetiva absoluta" cuando ni tan siquiera es necesario probar la existencia del nexo causal, hay una presunción de causalidad y ninguna posibilidad de excepciones o exoneraciones, de la "responsabilidad estricta pura" en que sería necesaria la prueba del nexo causal pero no existe posibilidad de exoneraciones y de la "responsabilidad estricta relativa" en que además de ser necesario probar la conexión causal, contempla la posibilidad de establecer exenciones o exoneraciones. En el extremo opuesto estaría la responsabilidad subjetiva y más allá la " statutory inmunity" en que la norma eximiría de responsabilidad al autor del daño.

A mi entender se podría hablar de una distinta gradación, una evolución constatable históricamente, hacia el sistema de responsabilidad objetiva, que iría desde una primera objetivación de la responsabilidad por culpa introduciendo como medida de la conducta criterios o patrones objetivos, léase por ejemplo " lex artis", desde los que decidir la responsabilidad, pasando por la concepción del riesgo: determinadas actividades ( conducción vehículos a motor, producción energía nuclear) crean un riesgo de cuya realización se ha de responder sin entrar a valorar la conducta de quien lo crea, ni tan siquiera mediante estándares objetivos, basta con establecer el nexo causal entre la acción y el daño; hasta llegar a una responsabilidad que no encuentra su fundamento en el riesgo, que puede ser totalmente desconocido o impensable de acuerdo con el estado de los conocimientos del momento, sino en el puro daño.

Parece claro que el mecanismo de responsabilidad objetiva se vaya imponiendo con mayor nitidez cada vez, puesto que en términos de justicia distributiva se asienta sobre un fundamento sólido y equilibrado, y también porque se trata de una modalidad que facilita la efectiva reparación del daño ambiental. Los argumentos que se han ido esgrimiendo a favor de ésta son:

-Es el régimen más favorable para la víctima porque le ahorra todas las complicaciones de la prueba de la culpa, que a veces resulta imposible.

-Agiliza el proceso, facilita la tarea del juzgador al no entrar en cuestión los elementos conductuales del causante del daño.

-Incentiva a los potenciales responsables para que adopten un mayor grado de cuidado.

-Los avances técnicos, el empleo de nuevas sustancias, como los organismos genéticamente modificados, pueden generar nuevos riesgos, en parte desconocidos, lo que está más a favor de que la responsabilidad sea objetiva.

El régimen tradicional de la responsabilidad por culpa corresponde a una época en la cual los daños se producían normalmente por el empleo de medios o instrumentos que eran fácilmente dominables por el hombre, el desarrollo industrial y tecnológico acarreó un constante factor de riesgo que se manifestará en los procesos productivos, en la proliferación de nuevas sustancias peligrosas, en el manejo que se hace de las mismas, etc... El ejercicio de tales actividades es sin duda portador de " un notable peligro de daños" que afecta directamente a las personas y al medio ambiente, quienes deberán ser compensados por el responsable por el simple hecho de ejercer actividades peligrosas particularmente arriesgadas al margen de cualquier consideración de culpa o negligencia. Así surgió la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien crea en su propio beneficio una situación de riesgo o de peligro es responsable del daño causado sin entrar en consideración de cómo haya sido su conducta "ubi cómodo, ibi incommodo". El siguiente paso está en prescindir del riesgo, que puede ser totalmente ignorado por el causante dado el estado de los conocimientos científicos o técnicos, es más que puede incluso pensar en su total inexistencia, y centrarse en lo realmente relevante: la antijuricidad del daño, el que la víctima no ha de soportar los efectos dañosos.

Con otro punto de vista REYES LÓPEZ9 afirma que desde la interpretación jurisprudencial la responsabilidad objetiva viene calificada por los siguientes criterios, que antes que otra cosa parecen una objetivación de la culpa, porque no se sustraen de la consideración subjetiva :

1- Presunción de culpabilidad por parte del causante del daño, la adopción de esta presunción implica la necesidad de invertir la carga de la prueba, lo que facilita la posición del perjudicado que verá como corresponde al agente desvirtuar que no ha obrado con la diligencia debida.

2- El principio de que cuando en una actividad arriesgada se produce un daño previsible y evitable no basta con cumplir las disposiciones legales y reglamentarias, pues la producción del daño implica su insuficiencia.

3- La apreciación de la prueba en beneficio del más débil cuando no se pueda probar con exactitud la causa del daño.

4- Cuando no se pueda probar con exactitud la causa del daño es el agente quien debe probar su propia diligencia. Cuando el daño se ha producido como consecuencia del ejercicio normal o anormal de una actividad de la cual la persona obtiene un beneficio económico, la carga de la prueba se invierte de tal manera que no es el perjudicado quien tiene que probar la culpa del dañador sino que es éste quien tiene que probar que adoptó las medidas de precaución posibles para evitar el daño.

5- Elevación del nivel de diligencia exigible con relación a las personas, al tiempo y al lugar, de manera que deba extremarse la prudencia precisa para evitar el daño.

El Libro Verde de la Comisión sobre reparación del daño ecológico examinaba las ventajas e inconvenientes de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad objetiva y llegaba a la conclusión de que un régimen de responsabilidad objetiva demasiado amplio, que regulara un número muy grande de actividades podría tener consecuencias negativas para los agentes económicos, crear incertidumbre jurídica y resultar inaplicable en la práctica, por eso, consideraba, que no todas las actividades deberían estar sujetas al régimen de responsabilidad objetiva, lo que significaba que sólo se consideraba que deberían estar sometidas a dicho régimen las actividades peligrosas para el medio ambiente, y cuando no concurriese la nota de peligrosidad operaría el régimen de responsabilidad por culpa.

La LRM mantiene este doble tipo de responsabilidad y lo hace diversificando dos categorías de operadores para cada uno de los cuales se establece un régimen de responsabilidad que presenta diferencias sustantivas y de gran calado : los operadores que realizan las actividades enumeradas en el Anexo III están sujetos a un régimen de responsabilidad objetiva. Cualquier operador que realice alguna de las actividades allí indicadas, aunque sea de un modo esporádico y ocasional, puede verse sujeto al régimen que para ellas se establece. Se aplicará el régimen de responsabilidad de la LRM aunque no exista dolo, culpa o negligencia ( art. 3.1). Como dije más arriba la LRM en su Preámbulo la califica como "...una responsabilidad de carácter objetivo en la que las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier tipo de culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en sucomportamiento".

Para ESTEVE PARDO10 no parece correcto hablar de responsabilidad objetiva cuando se ha desvanecido el marco característico de la responsabilidad civil . La responsabilidad de la LRM es una responsabilidad sin víctimas, sin personas que puedan considerarse como tales, y sin ese y otros elementos de la responsabilidad civil, pierden buena parte de su sentido, si no todo él, los modelos invocados para caracterizarla o adjetivarla como responsabilidad objetiva.

Para las actividades que no se contemplan en el Anexo III de la Ley el régimen que se establece es sustancialmente distinto: Cuando medie dolo, culpa o negligencia serán exigibles las medidas de prevención, evitación del daño y de reparación, en ausencia de dolo, culpa o negligencia no existe la obligación de reparar y sólo son exigibles las medidas de prevención y evitación del daño. Si nos acogemos a los cánones clásicos para calificar este tipo de responsabilidad , podría caracterizarse como responsabilidad subjetiva, ya que la medida que más la caracteriza de las enunciadas es la de reparación del daño. Se trata de una responsabilidad que repara prioritariamente y casi exclusivamente en las condiciones y modo de proceder del sujeto causante. Culpa y negligencia son las notas características de la responsabilidad subjetiva, también conocida como responsabilidad por culpa. El deber de reparar no es exigible si la actuación fue diligente aunque de ella se hubiera derivado un daño.

4. Elementos de la responsabilidad medioambiental: el nexo causal

Anteriormente se ha señalado siguiendo a ESTEVE PARDO en sus comentarios a la LRM, que el espacio medioambiental no está dominado por las categorías y conceptos jurídicos tradicionales, y que los conceptos básicos de la responsabilidad civil se muestran inadecuados o inoperantes en el ámbito de este tipo de daños, la responsabilidad de la LRM es una responsabilidad sin víctimas y orientada, antes que a la búsqueda y declaración de un responsable, a la adopción de medidas de prevención y reparación del daño. Pero aun así, entiendo que para que exista responsabilidad sea cual sea la naturaleza de la misma son necesarios al menos tres elementos. Daño, hecho ( acción u omisión) y una relación de causalidad entre ambos elementos. Nos fijaremos en este último porque lo cierto es que su prueba en el caso de los daños ambientales puede llegar a ser extraordinariamente difícil. Ciertamente el problema primordial de la responsabilidad que determina no sólo su extensión sino incluso su existencia radica en probar el nexo existente entre un hecho y el resultado dañoso, es decir, la relación de causalidad.

El Libro verde ya destacaba los problemas especiales que podían surgir para probar la relación de causalidad, a veces no se puede establecer el nexo causal si el daño es resultado de actividades de varias partes distintas, también surgen dificultades cuando el daño no se manifiesta hasta pasado un tiempo o incluso puede ocurrir que el propio causante plantee otras posibles explicaciones científicas plausibles sobre el daño. El daño medioambienta puede ser consecuencia del efecto acumulativo de varios actos contaminantes realizados a lo largo del tiempo y del espacio.

¿Es la conducta del operador la causa de la producción del daño? Decidir esta cuestión resulta ineludible, pero es una decisión, como afirma ESTEVE PARDO en la obra citada, para la que la instancia competente no tiene un conocimiento adecuado y para la que la ciencia, en muchas ocasiones, no ofrece tampoco una solución clara. Es entonces cuando el Derecho tiene que configurar las fórmulas y las vías para cumplir con su función decisoria . Para ello se han articulado soluciones jurisprudenciales , doctrinales y legislativas, que pasaré a considerar para terminar exponiendo la solución que adopta la LRM.

Como afirma GOMIS CATALÁ11 la resolución del asunto de la prueba del nexo causal es especialmente compleja y mucho más en el ámbito medioambiental, se ha dejado en muchas ocasiones, tanto en el ámbito nacional como internacional, en manos de los jueces que persiguen una solución de tipo práctico, como es lógico, una solución aplicada al caso concreto planteado. No parece haber en la jurisprudencia española una teoría clara de la causa, ni una solución homogénea a los problemas que plantea la prueba del nexo causal. Se citan algunas STS como prototipos de respuesta al problema de la causalidad , donde predomina el criterio , que parece el más aceptado, de causalidad adecuada, conforme al cual la conducta de una persona es causa del daño si es apta en general para causar un resultado como el que se produjo o aumentó significativamente el riesgo de que se produjera:

-STS 19/06/1980 trata de los daños sufridos por una mejillonera cuyo titular pretendió que se imputaran a los armadores de un petrolero, por las derramadas ocasionadas al hacer el trasvase de petróleo a una refinería. El TS no consideró probada la relación de causalidad entre ambos sucesos, ya que un gran número de buques habían sido sancionados en la misma fecha por vertidos en las aguas de esa bahía , por lo tanto, no quedó demostrado que los daños fueran ocasionados únicamente por la actividad del demandado.

-STS 27/10/1990 relativa a un supuesto de contaminación de un río con el resultado de muerte de peces, aquí el tribunal acogió la teoría de la causalidad adecuada al exigir que "el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido".

-STS 14/07/1982 se decanta por una teoría de la causa eficiente "la causa adecuada y determinante del daño no fue otra que la inmisión de polvo industrial, sin que se hubiese acreditado la eficacia de otras concausas" definiendo a continuación la causa como aquella que aun concurriendo con otras sea la decisiva y determinante del evento dañoso, en relación con las circunstancias del caso y del " buen sentido ".

-STS 16/01/2002 " la causa determinante de la mortandad de truchas que afectó a la piscifactoria de la entidad demandante, sobre todo en el periodo de junio y julio del año 1993, y vino a ser básicamente la utilización del río Tajo para refrigerar la central nuclear "José Cabrera" (de la titularidad de la recurrente), que ocasionó por sí un aumento de la temperatura de las aguas, seis grados aproximadamente, por encima del límite autorizado de los 30 grados centígrados, lo que actuó como determinante decisivo para ocasionar la mortandad masiva de las truchas que se producían en las instalaciones de la sociedad demandante PISZOLLA, sin que dicho aumento de la temperatura se hubiera justificado por causas naturales, es decir que sólo obedeció el calentamiento de las aguas a la conducta industrial agresiva de Unión Eléctrica Fenosa S.A. que no obtuvo autorización para rebasar el referido límite de 30 grados y dejó también de cumplir la previsión impuesta en la concesión de construir torre de refrigeración, si bien la instaló después de los hechos.

De este modo, establecido el origen del daño de modo bien precisado, la relación causal con el resultado producido no se presenta como juicio probabilístico, sino cierto, con base en el material probatorio aportado al pleito y especialmente la prueba pericial, que los juzgadores de instancia han interpretado con la debida racionalidad y lógica."

En otro caso ( se trata de inmisiones) la actividad desarrollada dentro de los límites de la explotación y permitidos por la autorización administrativa y la normativa reglamentaria aplicable excluyen la relación de causalidad ( STS 17/11/2006).

En realidad existen otras sentencias que son dispares vgr.: STS 04/06/1980 y STS 23/01/1986 , se trata de responsabilidad por daños ocasionados por incendios no pudiéndose acreditar la causa primera , originaria del incendio, el Tribunal considera como causas suficientes para imputar la responsabilidad en el primer caso la causa que posibilitó el agravamiento del incendio, en el segundo caso la causa que hizo posible su propagación. Sin embargo en otras sentencias, STS 18/05/1989 y 08/04/1992, la ausencia de prueba de la causa originaria del fuego imposibilitó la apreciación de las conductas que concurrieron al desenlace final.

Las teorías clásicas basadas en la causalidad adecuada o en la equivalencia de condiciones explican la causa a partir de datos puramente fácticos, pero este enfoque no sólo dificulta la prueba del nexo causal sino que introduce un elemento de confusión, porque el nexo causal al ser un concepto jurídico, un elemento del instituto de la responsabilidad, no tiene naturaleza fáctica sino jurídica. Una cosa es determinar desde un punto de vista fáctico si un daño es consecuencia de una determinada actividad y otra distinta decidir si ese daño se puede o no imputar jurídicamente a un acto determinado, como afirma GOMIS CATALÁ en la obra citada " la incertidumbre científica no debe conducir a la incertidumbre jurídica".

Verdaderamente la responsabilidad no puede imponerse sólo sobre la base de consideraciones de tipo causal, porque el nexo causal será en muchas ocasiones incierto, tienen que entrar en juego otros criterios como , por ejemplo, el del fin protector de la norma fundamentadota de la responsabilidad. El nexo causal puede ser muy fácil de probar cuando hay un solo autor del daño y además está identificado, cuando los efectos de su conducta son conocidos científicamente, el tiempo entre ésta y la aparición del daño es relativamente corto, el daño es atribuible a un solo suceso...¿ Pero es real este escenario? La decisión sobre si existe o no nexo causal es fundamentalmente, por tanto, una cuestión de apreciación.

En el caso de los daños ambientales parece bastante oportuna la teoría de las probabilidades, la relación de causalidad resultaría probada cuando los elementos de juicio suministrados conduce a un grado suficiente de probabilidad de que un determinado hecho sea el causante del daño, por lo que el legitimado activamente no estaría obligado, cosa en la práctica casi imposible, a demostrar esa relación con total exactitud científica, bastaría con que resultase probado un determinado grado de probabilidad, que puede estar entre una probabilidad próxima a la certeza y una probabilidad alta.

La respuesta legislativa al problema del nexo causal en los daños al medio ambiente la encontramos en el artículo 3 de la LRM. El art. 3 lleva por título " ámbito de aplicación", refiriéndose en realidad al ámbito subjetivo y de actividades sujetas a la aplicación de la LRM, pero, en realidad, contiene también los criterios en virtud de los cuales puede entenderse que una de esas actividades fue la causa de un daño medioambiental o de una amenaza. Son cuestiones bien distintas las del ámbito de aplicación y la de la causalidad. En un mismo precepto de la LRM se entrecruza el tratamiento de la causalidad con la delimitación del ámbito de aplicación.

El art. 3.1 en su segundo párrafo comienza diciendo : "Se presumirá, salvo prueba en contrario...", con lo que resuelve la posible incertidumbre estableciendo una presunción iuris tantum: si una actividad está contemplada en el Anexo III es ella, y por lo tanto el operador que la desarrolla, la causa y el causante del daño o de su amenaza inminente. El único requisito material es que la actividad resulte apropiada para causar el daño o su inminente amenaza. ESTEVE PARDO12 ve en esta redacción la influencia de la Ley alemana de responsabilidad medioambiental de 1990, ley que alteraba por completo el tradicional planteamiento de la responsabilidad civil que imponía a la víctima la carga de la prueba de la relación de causalidad. La ley alemana introdujo la presunción de que el daño era causado por la instalación que desarrollaba una actividad adecuada, apropiada para producirlo, sin embargo la cláusula no fue admitida pacíficamente sino que se hizo con una gran oposición de la industria, estableciéndose en la redacción final que la causalidad no operaba " si la instalación se explota de conformidad con las disposiciones vigentes".

El planteamiento de la LRM difiere en este punto de la alemana , el modelo de la LRM se construye sobre una presunción genérica de causalidad, esta presunción podrá ser destruida, por supuesto, pero corresponde al operador presentar la prueba en contrario de ella. Es en otro lugar del régimen de responsabilidad ,no en el de la relación causal como hace la ley alemana, donde se regulan los motivos de exoneración, en el que se establecen las circunstancias por las que a un operador al que se le atribuye la causación de un daño queda exonerado de la obligación de pagar los costes de las medidas de reparación o prevención.

Una cuestión importante es si la presunción de causalidad se aplica exclusivamente a las actividades del Anexo III o se extiende a otras, la LRM no las menciona aunque tampoco las excluye expresamente.

En principio y salvo que exista una expresa indicación en contrario de una ley parece que lo razonable es que sea el accionante quien ponga en evidencia la relación de causalidad, lo contrario entraría en contradicción con el derecho fundamental que enuncia el art 24 CE a la presunción de inocencia, si bien referido al ámbito penal y de infracción administrativa. Si no hay afirmación legal expresa consagrando el régimen de presunción parece obvio que sea el régimen común el que se aplique, quien actúa debe probar. Por lo que para las actividades excluidas del Anexo III no rige entonces el principio de causación del daño o de la amenaza inminente por parte del operador, cuando no sea evidente la relación de causalidad procede probarla.

Por último decir que la LRM contiene otro pronunciamiento con el que pretende dar respuesta a problemas de causalidad que se plantean frecuentemente en relación con este tipo de daños, la cuestión de la contaminación difusa. Dispone el artículo 3.3 que la Ley sólo se aplicará a los daños causados por contaminación difusa cuando se pueda establecer un vínculo causal entre los daños y los operadores concretos.

5. Exclusiones del régimen de la ley de responsabilidad medioambiental

El alcance de cualquier régimen de responsabilidad viene condicionado por las causas de exoneración que prevea. Algunas consisten en ausencia del nexo causal otras en una exclusión de la antijuridicidad que suelen conocerse como causas de justificación o exoneraciones.

Una responsabilidad objetiva absoluta prescinde de toda exoneración por falta de nexo causal, el sujeto responsable lo sería a pesar de que no existiese un nexo causal entre su conducta y el daño, es decir, que se convierte en un garante de la no producción del daño, la responsabilidad existiría por el simple hecho de que el daño hubiese tenido lugar, aunque el sujeto no lo hubiese causado.

Este sistema es una solución drástica que los ordenamientos jurídicos, en general, prefieren no seguir debido a su carácter extremo, la pregunta es si en el tipo de daños de que tratamos , daños medioambientales autónomos, a causa de la gravedad de los mismos sería o no aconsejable.

La LRM establece una serie de excepciones , no se aplicará la Ley y por tanto el régimen de responsabilidad que establece, por razón de la causa. Se cruzan el tratamiento de la causalidad con el ámbito de aplicación de la Ley, podemos decir que se configura un peculiar ámbito de aplicación causal.

Las excepciones son las siguientes:

-Actos derivados de un conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o de insurrección.

-Un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible.

- Las actividades cuyo principal propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional y aquéllos cuyo único propósito sea la protección contra los desastres naturales.

Estas excepciones no plantean en general problemas de interpretación. Sí, es importante señalar que aunque la LRM permite desarrollos legislativos posteriores en razón de esta materia, tanto por parte del Estado, como de las CC.AA. en función de sus respectivas competencias, los daños medioambientales producidos por actividades cuyo propósito principal sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional quedan excluidos de los desarrollos legislativos posteriores, por tanto no pueden ser objeto de modulación por las CC.AA.

Con respecto a los daños producidos por fenómenos naturales, lo que en la C.E.R.C.L.A. se denominan acts of God, todos los sistemas de responsabilidad objetiva contemplan al menos esta causa de exención de responsabilidad capaz de interrumpir el nexo causal entre la actividad del sujeto agente y el resultado dañoso. Precisamente la " fuerza mayor" constituye el motivo de exención por excelencia.

Los Convenios internacionales han procurado una definición de la misma para unificar la interpretación del concepto, abarcando dos eventos extraordinarios:

-actos de guerra y similares

-hechos, sucesos de la naturaleza calificados como excepcionales, es decir, inevitables e irresistibles.

El problema está en determinar el alcance del concepto, máxime cuando ningún texto comunitario ofrece una definición. El hecho de que la Directiva aluda sólo a algunos supuestos de fuerza mayor, y la ausencia de una definición general que recoja los caracteres de excepcionalidad e inevitabilidad hace propicio una interpretación divergente del régimen comunitario.

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en algunas ocasiones en el marco de la política agraria común, lo que para muchos autores es una interpretación demasiado restrictiva y muy ceñida al ámbito que trata, pudiendo resultar inapropiada para el tema que nos ocupa. Una de las definiciones más genéricas de fuerza mayor que ha ofrecido el Tribunal de Justicia es la de " circunstancias extrañas al operador concernido, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia empleada".

En nuestro Derecho positivo hay que estar a la definición que da el art. 1105 del CC.: hechos que no hubieran podido preverse o, que previstos, fueren inevitables. La interpretación judicial que del mismo se ha hecho en todos los ámbitos es copiosa. En general suele exigirse que sean excepcionales y además inevitables e irresistibles, también suele exigirse que el daño se deba sólo a los mismos. La STS de 3 de noviembre de 1988 : "acontecimiento que por su propia naturaleza excede del concepto de diligencia, debido a que todo esmero hubiera sido irrelevante para evitarlo, a diferencia de lo que acontece con el caso fortuito"

STS de 20 de julio de 2000: "Tampoco se puede considerar y , menos aún, estado de fuerza mayor, la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, es decir, que ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa por los recurrentes..."

El concepto de excepcionalidad tiene que ser matizado, por ejemplo en los casos de incidentes de contaminación marina por hidrocarburos es recurrente la existencia de fuertes tormentas, pero ¿ se puede considerar excepcional si el barco hubiese podido soportarla de haber estado en condiciones de navegar?. STS 12/12/2000 no es excepcional la lluvia que arrastra residuos tóxicos a un río , porque dicha lluvia " más pronto o más tarde necesariamente ha de llegar".

La interpretación que pudiéramos llamar clásica es a la que apunta implícitamente el 1105 CC: imprevisibilidad e inevitabilidad, frente a la idea de "caso fortuito" como imprevisible pero evitable. La jurisprudencia , sobre todo la contencioso administrativa y la social, tienden también a otro binomio: el de los daños provinentes de hechos externos a la propia esfera de actuación del operador sería fuerza mayor, cuando se trata de hechos internos a la organización, a la esfera de actuación del operador se estaría ante el "caso fortuito". El propio Consejo de Estado define la fuerza mayor como " causa extraña al objeto dañado, excepcional e imprevisible o que de haberse podido prever fuera inevitable".

La fuerza mayor plantea algunos problemas específicos en relación con los daños medioambientales. La Ley de Responsabilidad Medioambiental no emplea la expresión fuerza mayor, ¿ quiere esto decir que la norma no alude a ella? Parece que si es exigible la existencia de un nexo causal entre la conducta y el daño, la simple exigencia de nexo causal ( art. 3 de la LRM) significa " a contrario sensu" que queda admitida la fuerza mayor como causa de exoneración. La fuerza mayor tal como está concebida en nuestro Derecho, art. 1105 CC.; libera de responsabilidad con carácter general . Además tanto los "actos derivados de un conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o de insurrección ", como "un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible" son casos de fuerza mayor, como hemos visto.

Al hilo de lo anterior puede surgir otro problema dado que la LRM alude a algunos supuestos como causa de exclusión ¿ qué ocurre con respecto a los no previstos? Por ejemplo un grave atentado terrorista, una huelga general, parece que en todo caso habrá que valorar lo inesperado y lo inevitable de la situación, o en todo caso considerar estos fenómenos como integrantes del supuesto de "inexigibilidad de la obligación de sufragar costes" previsto en el art. 14.1 a) : la actuación de un tercero ajeno al ámbito de organización de la actividad.

El art. 3 concluye señalando otras excepciones por razón de la causa de los daños, en su apartado 5: Son excepciones a la aplicación de la Ley no a la aplicación de un régimen de responsabilidad que encuentra su base en otra normativa:

-Daños cuya responsabilidad esté establecida en alguno de los Convenios internacionales que enumera el Anexo IV.

-Riesgos nucleares, daños medioambientales o amenazas inminentes de tales daños, causados por las actividades que empleen materiales cuya utilización esté regulada por la normativa derivada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, y también los incidentes o actividades cuyo régimen de responsabilidad esté establecido por alguno de los convenios internacionales del Anexo V.

Sin embargo, fuera del art. 3 , siguiendo la sistemática propia de la LRM, encontramos otro supuesto de exclusión por razón de la causa, lo encontramos en el artículo 14 bajo la rúbrica de " Inexigibilidad de la obligación de sufragar costes", aunque se trata sin duda de una cuestión genuinamente vinculada a la causalidad: la actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización, a pesar de que se hayan tomado las medidas de seguridad adecuadas.

La conducta de un tercero no se califica en la LRM subjetivamente, por tanto no parece preciso, en modo alguno, que se trate de una conducta dolosa o negligente, basta con que el daño lo provoque alguien ajeno al ámbito de la organización, con lo cual aquí pueden tener cobertura desde actos propiamente de sabotajes hasta actitudes negligentes o simples accidentes producidos por un tercero. Si el tercero ha de ser un ajeno, obviamente no podrá ser ni representante, ni empleado, ni agente ejecutivo del operador, ni estar asociado con él de algún modo.

Habría que precisar si tiene a estos efectos carácter de tercero quien mantiene una relación contractual con el operador, en el caso Boliden-Apirsa la STS Sala 3ª 22/11/2004 se condena a la empresa propietaria de la balsa a pesar de que la culpa era atribuible a contratistas independientes.

El requisito de que la acción u omisión del tercero sea causa exclusiva del daño aparece también en algunos ordenamientos, aunque en teoría cabría distribuir la responsabilidad entre ambos en otro caso. De hecho se trata de una restricción formidable de la causa de exoneración, pues será muy difícil probar que el demandado no pudo hacer nada para evitar el daño . nada dice, como hubiera sido deseable, la LRM al respecto donde se contempla la intervención de un tercero como causa de exoneración , no como causa que modula y ocasiona la distribución de la responsabilidad. Para que opere como tal se requiere que existan , tomadas por la organización, medidas de seguridad adecuadas.

El art. 14.1 letra b) bajo la rúbrica citada prevé la inexigibilidad de la indemnización cuando el daño se produzca, dentro de unas determinadas condiciones, por el cumplimiento de un mandato de la Administración. Hay muchos ordenamientos jurídicos en los que el cumplimiento de un deber legalmente previsto excluye que el daño sea antijurídico, por ejemplo pensemos en el caso en que la Administración obligue al responsable de determinados residuos a depositarlos en determinado lugar y de determinado modo con lo que se produce un daño ecológico.

La norma que prevé la exoneración en este tipo de supuestos se ha ido imponiendo en el plano internacional13, por influencia de la ley holandesa, según ésta , el autor de daños causados por sustancias peligrosas no responde si actuó en cumplimiento de una disposición obligatoria de la autoridad, a condición de que lo causase exclusivamente dicho incumplimiento. Lo recoge la Directiva , conforme a la cual el operador puede liberarse si demuestra que ha cumplido una orden o instrucción obligatoria de la autoridad pública. La exoneración no tiene lugar si la orden o instrucción son subsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades del operador, siguiendo a RUDA GONZÁLEZ cabe exigir:

a- Que el deber de actuar que implica la orden o instrucción sea especial, de modo que el mandato se refiera en concreto a la actividad dañosa.

b- Que el cumplimiento del mandato sea razonable según las circunstancias.

c- Que la autoridad ordenante sea legítima.

¿Quién responde entonces del daño? Parece necesario admitir que será a la autoridad ordenante a la que quepa exigir responsabilidad patrimonial.

6. Título habilitante y cláusula del estado de los conocimientos científicos

Existen dos circunstancias con respecto a la exoneración del deber de sufragar las medidas reparadoras , que se localizan en el espacio dominado por el operador y sujeto a sus exclusivas decisiones, a diferencia de los dos últimos supuestos ( intervención de tercero y ordenes o instrucciones de la autoridad ) en los que tenía una incidencia determinante la actuación o la decisión adoptada desde el exterior, desde fuera del ámbito de organización del operador que consecuentemente perdía el control de los mismos.

Como dice ESTEVE PARDO en los cometarios a la Ley 26/2007 " estas causas ponen a prueba el carácter objetivo de la responsabilidad que la propia LRM predica para sí misma".

El operador no estará obligado a sufragar el coste de las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: (art. 14.2LRM )

a- Autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el Anexo III ( Si no son del Anexo III y no se ha incurrido en culpa, dolo o negligencia no son exigibles las medidas de reparación).

b- Actividad, emisión o utilización de un producto que en el momento de realizarse o utilizarse no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.

El tema de las autorizaciones es un supuesto de no pacífica admisión por la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión que se plantea es si un sujeto puede ser declarado responsable cuando ejerce una actividad no culposa conforme a la normativa ambiental y en el marco de una autorización administrativa, pero que, sin embargo, ha producido un resultado dañoso.

En el marco de un sistema de responsabilidad basado en el riesgo parece lógico que el sujeto que se arriesga y beneficia soporte el coste de la reparación del daño que a su vez se verá reflejado en el precio final del producto, todo ello sin olvidar que nos movemos en un régimen , a veces , de dudoso rigor científico, en el que las circunstancias en que se concede una autorización pueden variar.

En el ámbito de los convenios internacionales no se considera que el cumplimiento de las normas o permisos sea una causa de exención de la responsabilidad, lo mismo ocurre en la mayoría de los Derechos nacionales que han asumido un sistema de responsabilidad objetiva.

En nuestro Derecho la jurisprudencia en este sentido se recoge claramente entre otras en STS 16/01/1989 : "el acatamiento y la observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos objetivos lesionados, puesto que si aquéllas contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño...", STS de 30/11/1990 se ha de responder incluso si se obra al amparo de licencias o autorizaciones.

Con respecto a la significación y a los efectos que pueden derivarse de la sujeción de una actividad , que produce un resultado lesivo, a lo dispuesto en una autorización administrativa , hay que hacer algunas consideraciones:

a- Podemos considerar a las autorizaciones como parámetro de juridicidad. La autorización hace jurídico al daño medio ambiental. No se trataría de un daño antijurídico, sería un riesgo permitido que recibe cobertura jurídica. Entendiendo aquí la antijuricidad como lo hace la STS de 29/12/1997 : vulneración del deber jurídico absoluto de no causar un daño a otro.

b- Cualquier autorización habilita para el desarrollo de la actividad que contempla pero no autoriza para producir daños medioambientales. Los daños se han podido producir por la presencia y efecto de otros muchos factores que operan en el medio. Por ejemplo una misma autorización de vertidos puede tener efectos muy perjudiciales si se dan una serie de circunstancias que previamente han deteriorado el curso de agua receptor, entonces podrían producirse daños importantes sin dejar de cumplir la autorización. No parece lógico, en este caso, decir que el daño contaba con cobertura jurídica, se trataría de daños que desde el punto de vista de la normativa vigente resultarían totalmente inadmisibles.

La LRM potencia especialmente el deber de cuidado y diligencia. Art. 9.1 2º párrafo : "El cumplimiento de los requisitos, de las precauciones y de las condiciones establecidas por las normas legales y reglamentarias o de los fijados en cualesquiera títulos administrativos cuya obtención sea necesaria para el ejercicio de una actividad económica o profesional, en particular, en las autorizaciones ambientales integradas, no exonerará a los operadores incluidos en el anexo III de la responsabilidad medioambiental, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 14".

Sobre el operador autorizado no sólo recae el deber de ajustarse a los términos de la autorización , sino de adoptar las medidas apropiadas, en el caso de que percibiese que con su actuación autorizada está causando un daño.

c- Hay que tener en cuenta el amplio margen de indeterminación de las autorizaciones en que el componente medioambiental tiene relevancia destacada. Son autorizaciones que, por lo general, no ofrecen una caracterización precisa de la instalación o actividad a desarrollar sino que se remiten a lo que sean las mejores técnicas disponibles en el sector, con obligación de incorporarlas siempre que no tengan costes excesivos ( Por ejemplo en el anexo III LRM figuran en primer término la explotación de instalaciones sujetas a una autorización de conformidad con la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control integrado de la contaminación, ley que generaliza a todas las instalaciones que caen bajo su ámbito la llamada cláusula de adaptación tecnológica. La relevancia de una cláusula de este tipo en las autorizaciones complica extraordinariamente el objetivo fundamental del art. 14.2 LRM que no es otro que ofrecer a los operadores una vía a la que acogerse para librarse de la presunción del art. 3.1 de la LRM que recae sobre ellos. El cumplimiento por parte de los operadores tiene que ser doble en muchos casos, primero cumplir con una serie de requisitos y formalidades jurídicas par obtener la autorización y segundo, cumplir con el estado que la técnica establece " las mejores técnicas disponibles" , requisito éste cuyo cumplimiento es dinámico y temporal, pues las mejores técnicas disponibles evolucionan con el tiempo.

La otra circunstancia que exonera del deber de indemnizar (costes de reparación) si no ha mediado culpa, dolo o negligencia, según el art. 14.2 b) de la LRM , es : " Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento". Es lo que se conoce como riesgos de desarrollo.

En muchos casos el estado de la ciencia y de la técnica no permite conocer los riesgos ligados a determinadas sustancias, actividades o instalaciones, por ejemplo: las emisiones de radiación electromagnética de las antenas de telefonía móvil ¿ producen efectos sobre la salud humana? ¿ qué tipo de efectos?, en todo caso los conocimientos sobre la materia son controvertidos. Muchas veces no se puede determinar a ciencia cierta si la sustancia, actividad o instalación en cuestión es dañina, por lo que cualquier estimación de probabilidad es arbitraria, para evitar la incertidumbre bastaría evitar la actividad, el producto etc..., esto a veces es posible , otras no. Puede que incluso los conocimientos científicos y técnicos en un momento determinado no ofrezcan dudas sobre la inocuidad de un determinado producto, actividad o instalación, y con posterioridad quede demostrado que son potenciales productores de daño al medio ambiente.

Se vienen denominando por la doctrina riesgos de desarrollo a los creados por un defecto o por un error que no eran reconocibles a la luz del estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes en el momento de que se trate. La referencia legal al estado de los conocimientos científicos y técnicos supone que el riesgo no es cognoscible, no simplemente que el operador no podía conocerlo. El criterio es un criterio objetivo y no depende del conocimiento actual de ningún operador concreto, la imposibilidad para descubrir el riesgo como tal es constitutiva para la exclusión de la responsabilidad. Y en ese sentido habrá de ser probado por el operador que lo alegue, cuestión ésta de suma complejidad.

Podría pensarse en dos alternativas extremas: o exoneración de toda responsabilidad por riesgos de desarrollo al agente, siempre, o imputarle todas y cada una de las consecuencias de su actividad.

Bajo un sistema de responsabilidad por culpa, la cuestión sería relativamente clara, en la medida en que el causante del daño no haya podido razonablemente preverlo y por tanto quede probada su diligencia. En un régimen subjetivo, la responsabilidad por riesgos de desarrollo supondría que se aplicase el principio de precaución, y por tanto, se acabase prescindiendo de la culpa. Donde la cuestión parece tener pleno sentido es en los sistemas de responsabilidad objetiva.

En un sistema de responsabilidad objetiva se responde por la causación del daño más allá del cumplimiento de tales o cuales deberes de precaución , es decir, se responde en ausencia de culpa, lo que no siempre queda claro, como hemos visto, es si, además de prescindir de la culpa, hay que hacerlo también de la imputación objetiva , existencia del nexo causal. Lo que se trata de decidir , como dice SALVADOR CODERCH14 es si acaecido el daño, el innovador, que no había podido conocer por el estado de los conocimientos científicos en ese momento, que podían ocasionar riesgo, ha de responder simplemente por su condición de tal, es decir, de innovador, porque es evidente que toda innovación puede llegar a comportar riesgos hasta ese momento desconocidos, supondría un coste añadido imputable al operador que innova por razones de riesgo abstracto. Hay algunos casos en que la respuesta debería ser afirmativa, en aquellas actividades cuyos riesgos son siempre riesgos de desarrollo, como se pregunta el prf. JORDANO FRAGA15 en relación con la actividad de ingeniería genética : "Porque ¿ cuáles son los daños ambientales que puede producir la ingeniería genética que no son riesgos de desarrollo?".

El antecedente en el Derecho comunitario está en la Directiva sobre responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, que facultaba a los Estados miembros para permitir que los industriales alegasen : " que en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto". La Directiva 2004/35, de 21 de abril , de responsabilidad medioambiental permite a los Estados miembros adoptar esta cláusula ( la transposición en Alemania la deja como opción a la legislación de los landers) en la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la misma, la LRM la incorpora , pero es que no podría haber hecho otra cosa contando con que la reforma de 1999, Ley 4/1999, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, la había consagrado para la responsabilidad patrimonial de la Administración en su art. 141.1 : " ...No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos". Siendo esto así, ¿ cómo no establecer la cláusula también para los particulares, cuando la Directiva marco lo permite?.

No obstante, la inclusión de la exoneración por riesgos de desarrollo es una inclusión matizada, conviene recordar que sólo se aplica a la responsabilidad por los costes de las medidas de reparación, los costes de prevención quedarían implícitamente a salvo.

El progreso técnico genera sus riesgos. Hay riesgos, como venimos afirmando, que no son cognoscibles porque el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permiten detectarlos. Los problemas de responsabilidad que se plantean son complejos, si el causante no conocía, porque no podía saber ni él ni ningún otro operador, que su actividad generaba un riesgo . En un régimen de responsabilidad subjetiva, como ya hemos visto, sería posible considerarlos como un mero accidente de un progreso técnico a favor de la sociedad.

Cuando se responsabiliza a alguien que crea un riesgo, se le hace responder por la creación de ese riesgo, suponiendo que el mismo no pudiera haber sido conocido, es más, si los conocimientos que existen en el momento revelan que tal riesgo no existe, no cabría hacer la imputación al causante. El modelo de responsabilidad por riesgo no sería operativo en el caso de los riesgos no cognoscibles. Por tanto, sólo un sistema puro de responsabilidad objetiva volcado en la reparación del daño injustamente sufrido , haría en esos casos responsable al causante del daño.

Parece admitido que la responsabilidad por riesgos de desarrollo incentivaría a los sujetos potencialmente responsables para que dedicasen más recursos a investigación y desarrollo sobre los nuevos problemas de daños al medio ambiente, se reduciría el riesgo de que las industrias empleasen cualquier tipo de sustancias pese a desconocer sus posibles efectos sobre las personas o el medio. También la admisión de responsabilidad por riesgos de desarrollo evitaría controversias sobre si pudo o no conocerse la peligrosidad de determinada actividad o sustancia, y en qué momento. Se ajustaría plenamente al principio de que " quien contamina paga" porque el causante del daño respondería por el mero hecho de haberlo causado, y por supuesto, también al principio de precaución, porque quien creó el riesgo de que el daño se produjese debería haberse anticipado a este hecho.

En la otra parte de la balanza habría que considerar algunas razonescontrarias a la admisión de responsabilidad por riesgos de desarrollo. Es obvio que no todas las actividades posibles pueden ser totalmente seguras, no reconocerlo sería muy poco realista, como tampoco parece un objetivo realista conseguir un riesgo cero mediante la investigación en seguridad. La cuestión más bien es decidir cuánto riesgo se está dispuesto a asumir. La responsabilidad por riesgos de desarrollo podría hacer que se paralizasen actividades deseables socialmente. Hay actividades cuyos efectos nos son desconocidos de acuerdo con el actual estado de conocimientos científicos que son provechosas no sólo para quien las lleva a cabo, sino también para la sociedad en su conjunto .¿ Sería deseable por equitativo que sea la sociedad quien soporte los riesgos de desarrollo?.

En todas estas consideraciones está latente la pregunta que se hace ESTEVE PARDO16 : ¿ para qué se protege la innovación?. Tradicionalmente al desarrollo tecnológico se le han venido reconociendo amplios márgenes de impunidad: era necesario para la sociedad asumir y cargar con los riesgos del progreso técnico para librarse de carencias y peligros naturales, se apuesta por el riesgo y la incertidumbre ante la necesidad. Los daños había que entenderlos como desafortunados accidentes necesarios para el progreso material. Pero cada vez más, en las sociedades desarrolladas, en un nivel como el actual de progreso tecnológico , los riesgos que genera el desarrollo técnico pierden su justificación en la superación de graves peligros para la sociedad . Muchos de esos daños, antes desafortunados accidentes en aras de una vida mejor, se estima ahora, que podrían ser evitados simplemente no realizando la actividad que los comporta o no realizándola si no se está seguro, es decir, si no se tienen conocimientos fiables sobre los riesgos que la actividad entraña.

Si los riesgos de desarrollo se producen en una actividad tendente a conjurar un peligro o a reducir un riesgo de mayor entidad no parece lógico que fueran imputables a quienes sin conocerlos, ni poderlos conocer, los generó.

Pero cuando se traspasa el umbral de la superación de peligros, el riesgo que se genera parece que debe ser asumido por el causante, que además se beneficia del mismo, y no cabe alegar que no pudo ser conocido por el estado de los conocimientos, porque podía haberse evitado correr esos riesgos, no era necesario asumirlos.

Concluye el autor citado, que si se optase por exonerar al causante de los riesgos no cognoscibles por la ciencia se estaría dando cobertura a que la técnica acabe experimentando con las personas y el medio ambiente. Se sabría entonces de la existencia de un riesgo cuando ya se produjo el daño, como tal irreversible, y no antes.

7. Conclusiones

No parece que la regulación jurídica de los daños ambientales haya sido una tarea fácil, ni en nuestro Derecho, ni en el Derecho comunitario, porque si bien en el ámbito comunitario existió la firme intención por parte de la Comisión de establecer un régimen jurídico para los mismos, la diversidad de puntos de vista de los distintos Estados e incluso la oposición de alguno de ellos, hasta el año 2004 no culminó la adopción de un régimen comunitario de responsabilidad por daños ambientales. En nuestro Derecho no existía un sistema específico de protección mediante reglas de responsabilidad de bienes "estrictamente ambientales" hasta que se traspone la Directiva 2004/35 mediante la Ley 26/2007, de 23 de octubre.

El propio mandato constitucional del art. 45 obliga a establecer un sistema que conduzca a reparar el daño causado a los bienes ambientales, independientemente de las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponder. Con el establecimiento de la norma referida trata de hacerse efectivo dicho mandato, viniendo supuestamente a remediar las deficiencias de las distintas normas que trataron de desarrollarlo con diversa fortuna.

¿Resuelve la LRM los defectos de un sistema que tenía serios problemas para garantizar la restauración del medio ambiente dañado?.

El nuevo sistema de responsabilidad abarca la protección de daños o amenazas de daños exclusivamente a recursos naturales o a las funciones que desempeñan ( no a todos los daños sino a los que la LRM define en su art. 2.1 como "daño medioambiental": especies silvestres y sus habitats, aguas, riberas del mar y rías y suelo). No incluye los daños tradicionales a personas o a bienes de titularidad privada, que es el objeto característico de la responsabilidad civil, salvo que los daños a bienes privados se configuren como un daño medioambiental.

La LRM se aleja de los patrones propios de la responsabilidad civil, elementos tan significativos como el sujeto pasivo, es decir, la víctima sobre la que se centra todo modelo de responsabilidad objetiva para valorar si sobre ella recae o no el deber jurídico de soportar el daño, está como tal ausente del sistema que se configura. ¿ Quién es la víctima en el daño medioambiental? La respuesta más lógica parece ser el "todos" del art. 45.1 C.E. , que por tener derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, tienen derecho a la restauración total de los recursos naturales dañados.

Sin duda, también una de las mayores novedades del nuevo sistema de responsabilidad medioambiental es que se dirige no sólo a reparar sino también a prevenir los daños al medio ambiente, con lo que también se rompe el esquema tradicional de la responsabilidad extracontractual en nuestro Derecho, en tanto que la nota característica de la misma, tanto la de carácter civil, como administrativo , se ha considerado siempre que radica en la producción efectiva de un daño que debe ser objeto de reparación.

La LRM proclama que el sistema que instituye configura una responsabilidad ilimitada, porque la obligación que asume el operador responsable consiste en devolver los recursos naturales dañados a su estado original. También la califica de responsabilidad objetiva porque las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier culpa , dolo o negligencia. Esto es sin duda más discutible.

Lo que hace la LRM siguiendo a la Directiva que traspone es crear un doble estatus, un doble tipo de responsabilidad, diversificando dos categorías de operadores fundamentadas en el riesgo que sus actuaciones comportan, los que realizan actividades de mayor riesgo ( Anexo III LRM) están sujetos a un régimen de responsabilidad objetiva, que como hemos visto tiene sus matizaciones, pues al fundamentarse en la categoría "riesgo" en ningún caso puede venir a constituir una responsabilidad objetiva absoluta centrada sólo en el daño causado. En cambio a los operadores que realicen actividades no contempladas en el Anexo III no se les exige la adopción de medidas reparadoras , las medidas de prevención y evitación son exigibles en todo caso, si no ha mediado culpa, dolo o negligencia, por tanto la responsabilidad es subjetiva atendiendo a la conducta de quien realiza la actividad.

Uno de las principales deficiencias del sistema anterior a la LRM venía constituida por la dificultad de probar la relación de causalidad entre la acción y la lesión causada , lo que provoca que en muchos casos y por mucho que los Tribunales trataran de aplicar una responsabilidad de carácter objetivo, las pretensiones de responsabilidad por daños ambientales se desestimaran debido a la falta de prueba del nexo causal entre la actividad y los daños. La respuesta de la LRM al problema del nexo causal consiste en sentar una presunción genérica de causalidad con la que se carga al operador que desarrolle alguna de las actividades enumeradas en el Anexo III, por supuestoque la presunción puede ser destruida pero le corresponde al operador presentar la prueba en contrario. Por tanto una presunción de causalidad a las actividades con mayor riesgo y una inversión de la carga de la prueba .

El sistema de responsabilidad objetiva, que la LRM dice instaurar para quienes realicen las actividades del Anexo III, se ve claramente atenuado y puesto a prueba por las exoneraciones que la propia Ley establece. Si hay algunas cuya admisión es poco problemática, como la de intervención de un tercero, pues implica la ruptura del nexo causal, aunque tal vez hubiese sido deseable contemplar, como suele hacer nuestra jurisprudencia, la posibilidad de concurrencia en la producción del daño; hay otras cuya admisión es más discutible, me refiero a los supuestos del ap. 2 del art. 14 : el supuesto de que exista una autorización administrativa que parece incluso contrario a una jurisprudencia asentada , que afirma que se ha de responder aunque se obre al amparo de licencias o autorizaciones.

Y el caso de los riesgos de desarrollo que, si bien con el antecedente de la Ley de Régimen Jurídico de las Admones. Públicas resulta poco menos que inevitable, pone a prueba la objetividad del sistema, y lo pone a prueba precisamente por lo que afirmamos más arriba, si el sistema se fundamenta en el riesgo, un riesgo que no pudo ser conocido , cuya existencia se ignora dado el estado de los conocimientos del momento en que se produce difícilmente podría ser imputado al causante. El modelo de responsabilidad por riesgo deja de ser operativo en el caso de riesgos no cognoscibles, pero dado que algunos, caso de al ingeniería genética, son fundamentalmente no cognoscibles, el modelo para los mismos se debería orientar hacia una responsabilidad objetiva absoluta.

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