El sistema de resolución de las controversias entre inversor y Estado en el TTIP
| Autor | Alessandro Pieralli |
| Páginas | 119-133 |
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Antes de abordar el tema objeto de esta breve reflexión, creo oportuno introducir una información básica sobre el TTIP, su alcance, objetivos y características. Lo haré utilizando la estructura de las preguntas más frecuentes o FAQ y de la manera más objetiva posible, por otra parte sin esconder mi visión crítica sobre el TTIP, ya expuesta públicamente durante un debate en el que he tenido el gusto de participar1. Es importante advertir que, pese a la incertidumbre sobre el futuro del TTIP debido al reciente cambio de política en los EE.UU., las consideraciones sobre el nuevo sistema de resolución de
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controversias entre inversor y Estado, valen también para los demás acuerdos internacionales que está negociando la Comisión Europea.
¿Qué es el TTIP?
El Transatlantic Trade and Investment Partnership o Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones o también Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones (ACTI) en su versión castellana, es el acuerdo que están negociando los Estados Unidos de América (en adelante EE.UU.) y la Unión Europea (en adelante UE), para fomentar la inversión y el comercio entre estos dos grandes mercados y crear de hecho la zona de inversión y mercado común más grande del mundo, eliminando las barreras que existen actualmente.
El acuerdo se divide en veinticuatro capítulos agrupados en cuatro grandes apartados: (i) Acceso al mercado; (ii) Cooperación reglamentaria; (iii) Normas; (iv) Institucional. En el primer apartado hay cuatro capítulos, entre ellos encontramos cuestiones como el comercio de mercancías y los derechos de aduana o las obras públicas. El segundo apartado está compuesto por doce capítulos entre los cuales se pueden mencionar la coherencia reglamentaria, los obstáculos técnicos al comercio y los pesticidas. El tercer apartado está formado por ocho capítulos, entre los cuales está la protección de las inversiones y las normas que regulan las controversias entre los inversores y los Estados. En el último apartado se encuentran normas generales y finales sobre la aplicación del acuerdo y propuestas para la creación de una Comisión conjunta y otras instituciones encargadas de supervisar la aplicación del acuerdo2.
¿Cuáles son sus principales características?
Es un acuerdo internacional muy ambicioso y prácticamente único por las características y objetivos que se propone y por el alcance económico que tendría, puesto que agruparía a dos de los mercados más importantes del mundo.
Con el TTIP se quiere no solamente reducir al mínimo o eliminar totalmente los aranceles aduaneros, sino sobre todo reducir o eliminar las denominadas non-tariff barriers (en adelante NTB), que son todas aquellas normas y procedimientos también de carácter técnico, que dificultan o encarecen el comercio o la inversión entre las empresas de EE.UU. y las de la UE. Por ejemplo, la existencia de un procedimiento aduanero a
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cumplir, o unos distintos requisitos técnicos para poder comercializar el mismo producto o fármaco, en EE.UU. y en la UE.
Se trata de un acuerdo vivo (living agreement), porque el objetivo es eliminar los obstáculos actuales al libre comercio y también impedir que en un futuro se vuelvan a crear nuevos obstáculos, representados básicamente por medidas legislativas o reglamentarias no acordes con el TTIP, que podrían adoptar los Estados3. De allí la propuesta contenida en el último apartado del TTIP de crear mecanismos para revisar periódicamente su aplicación.
¿Cuál es el sistema de aprobación de los tratados de inversión?
Con el Tratado de Lisboa de 2007, las inversiones extranjeras han entrado a formar parte de la Política Comercial Común de la UE, disciplinada en los artículos 206 y ss. de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea. Por consiguiente, mientras que antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (2009) cada Estado miembro podía negociar acuerdos propios de promoción y protección recíproca de las inversiones, ahora la competencia es de la UE.
En el marco de esta nueva competencia, en fecha 17 de junio de 2013, el Consejo de la UE, otorgó mandato a la Comisión Europea para que negociara el acuerdo sobre la base de unas directrices aprobadas por el Consejo4. Empezaron así las negociaciones, que están siendo llevadas a cabo por equipos negociadores de ambos países y que se desarrollan mediante reuniones o rondas de negociación, estando actualmente en la decimoquinta ronda, intercambio de propuestas y redacción de textos definitivos.
Una vez que los negociadores hayan alcanzado un acuerdo global, el TTIP será sometido a la aprobación del Consejo de la UE y del Parlamento (Art. 207 y 218 del Tratado de la UE). El Consejo tendrá que aprobar el texto con una mayoría cualificada, es decir con un mínimo del 55% de sus miembros que represente a Estados miembros participantes que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados (Art. 238 del Tratado de la UE).
Tanto el Parlamento como el Consejo de la UE podrán aprobar o rechazar el texto del TTIP en su conjunto, pero no podrán aportar enmiendas o modificaciones.
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Una vez aprobado por el Parlamento y el Consejo de la UE, el acuerdo podrá empezar a desplegar sus efectos de manera provisional, esperando su ratificación por parte de los Estados miembros, ratificación que, según la nueva competencia de la UE, será sólo formal5.
¿Cuáles son las anunciadas ventajas y los posibles inconvenientes del TTIP?
Según estudios econométricos mencionados por la Comisión Europea, el TTIP, entre otras ventajas, contribuirá a ampliar las exportaciones hacia EE.UU., a aumentar el PIB anual de la UE, a reducir los niveles del paro y a mejorar la renta per cápita. Todo lo anterior, sin ningún menoscabo de los derechos de los ciudadanos y consumidores, en una palabra, del conjunto de derechos económicos y sociales vinculados al Estado del Bienestar6.
Por otro lado las críticas al TTIP son de índole y procedencia distinta. Algunos economistas, manejando un modelo económico diferente al Modelo de Equilibrio General Aplicado, utilizado por todos los estudios que menciona la Comisión Europea, han llegado a afirmar que, pese al indudable aumento de las exportaciones hacia EE.UU., los efectos del TTIP sobre la economía de los países de la UE serían negativos tanto en términos de PIB como de desempleo y de renta per cápita7.
Simultáneamente, gobiernos como el de Francia, numerosos eurodiputados, varias Organizaciones no gubernamentales (ej. Greenpeace) y millones de ciudadanos, se oponen de manera firme al TTIP, por otros motivos. La principal inquietud que mueve a los detractores del TTIP es que el acuerdo beneficiará en mayor parte a las grandes empresas transnacionales, a costa de la agricultura local, de las pymes, de los consumidores y del medioambiente8.
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Lo anterior sin que los Estados puedan adoptar en el futuro medidas para proteger los intereses públicos, ya que por un lado esto sería contrario al objetivo declarado del TTIP de eliminar las NTB y a su espíritu de acuerdo vivo y por otro, el sistema de resolución de controversias Inversor - Estado, impediría, de hecho, cualquier futura medida estatal que tratara de limitar directa o indirectamente el nuevo régimen de libertad de comercio e inversión del que gozarían empresas e inversores con el TTIP, exponiendo en caso contrario a los Estados a reclamaciones millonarias9.
El denominado Investor-State Dispute Settlement (ISDS) es un sistema de resolución de controversias internacionales que fue introducido a mediados de los años 60 del siglo XX. Los tratados internacionales firmados antes de 1965 preveían sistemas de resolución de controversias que involucraban directamente a los Estados firmantes del tratado. Este sistema empezó a parecer poco apto, sobre todo cuando la controversia afectaba directamente a inversores de uno de los dos países, en tanto en cuanto la involucración directa de los gobiernos llegaba a crear tensiones e incidentes diplomáticos.
Por este motivo se creó el sistema ISDS que se basa sobre un derecho de acción («private right of action») concedido directamente al inversor afectado por un incumplimiento del tratado, ante un tribunal independiente y neutral. El 18 de mayo de 1965 el sistema ISDS alcanzó un reconocimiento internacional con la firma del Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, que posteriormente llevó a la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Se trata por lo tanto de un sistema que tiene un largo recorrido y un reconocido prestigio a nivel internacional.
Actualmente, además del CIADI, los procedimientos que más se utilizan a nivel internacional y que tienen como base los principios ISDS, son las normas de arbitraje del UNCITRAL y las normas de la Cámara de Comercio de Estocolmo10.
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Dichos procedimientos, si bien obviamente difieren entre sí...
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