El sistema de penas en el derecho penal español desde la guerra civil hasta la democracia
| Autor | Francisco Bueno Arús |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de Derecho penal Universidad Pontificia Comillas. Madrid |
| Páginas | 139-194 |
( El elemento más importante del contenido del Derecho penal es la pena)
La dogmática penal no sabe qué responder cuando alguien le interroga sobre cuál de las dos grandes partes de la parte general del Derecho penal (teoría del delito y teoría de la pena) es más importante. La respuesta más frecuente es que "tanto monta, monta tanto..." Como si el delito fuera Fernando y la pena, Isabel.
Es cierto que ambos conceptos son esenciales: que no hay delito sin pena porque, si lo hubiera, dejaría de ser una "acción punible...", y que al mismo tiempo no hay pena sin delito, precisamente porque el delito se define formalmente como el presupuesto de la pena.
No obstante el empate técnico a cero de los dos conceptos, hay elementos, caprichosamente subjetivos, que se inclinan por una u otra de las dos posibles alternativas: o bien el delito se valora como más importante (aunque sea sólo un primus inter pares), porque es la conducta a través de cuya realización el operador del Derecho puede distinguir al ciudadano respetuoso con la ley del que manifiesta una voluntad rebelde al ordenamiento, y en consecuencia la rama del Derecho que regula estas conductas habría de llamarse con más propiedad Derecho criminal (como hacen, por ejemplo, los profesores Saldaña, Castejón y Pradel), o bien se valora como más importante la pena, y entonces resulta correcta la denominación tradicional y eufónica de Derecho penal, absolutamente predominante o única en los países cuya Dogmática estudiamos (e imitamos) en España con mayor fruición.
Se me ocurren tres argumentos a este respecto:
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El elemento pena o sanción es lógicamente más importante que el de delito o infracción, porque la pena es la consecuencia jurídica directa de haber infringido el mandato primario en que consiste la norma o precepto penal, que da lugar a un mandato subsidiario (la condena), en tanto que el delito, más que estructura de mandato o acto de voluntad, la tiene de juicio o acto intelectual que justifica o fundamenta la legitimidad de la imposición de la condena, y entiende razonable la clase y duración de la sanción, es decir, tiene más propiamente naturaleza de raciocinio que de mandato. Quizás esto explique que, aunque sería anómalo, injusto e ilegítimo, en teoría podría haber un sistema penal compuesto de penas sin delito (que se acercaría a la justicia del cadí), en tanto que sería metafísicamen-Page 141te imposible un sistema penal de delitos sin penas. Y sería posible porque las penas son actos de voluntad en tanto que los tipos de delito son actos de enjuiciamiento. Pues en definitiva no se puede gobernar sin tomar decisiones, pero sí se puede gobernar sin tener juicio.
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Otro argumento podría ser que el ilícito puede ser común a varias ramas del ordenamiento, es decir, que la infracción que aquí vale como delito, al mismo tiempo o subsidiariamente valdría como ilícito civil o administrativo en los sectores jurídicos de esa naturaleza, en tanto que las penas propias del Derecho penal son, si no todas, las más graves, exclusivas de este ordenamiento y no se confunden con la sanción civil, que consiste casi exclusivamente en una indemnización o reparación, ni con la administrativa, que llama más al mantenimiento del orden social que a la protección de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
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Por último, el delito es un hecho que como tal vive en las relaciones interhumanas de cualquier índole y en el que puede ocurrir que la producción de efectos jurídicos sea bloqueada por la conducta de la víctima, que prefiere un "arreglo" a la denuncia, o por la del agente de policía, que puede incurrir en la misma motivación o simplemente despreciar el delito concreto por falta de medios personales o materiales para perseguir todos los delitos que se cometen o de que las fuerzas de seguridad tienen conocimiento; en cambio, la pena es una construcción jurídica cuya existencia, real o virtual, con todas sus implicaciones, depende directamente de un poder del Estado, el poder judicial, que no podría delegar el pronunciamiento y el cálculo de la pena, ni en la víctima, ni en los agentes de la autoridad que auxilian al Juzgado, ni siquiera en el Ministerio Fiscal, empeñado en construir el hoy en día desde determinadas perspectivas como un igual de los Jueces y Magistrados, solamente vinculado directa y exclusivamente por el principio de legalidad.
Por todas estas razones he dado preferencia, al elaborar mi exposición, al "sistema de penas" sobre el "sistema de tipicidades". No se me oculta sin embargo que la tesis contraria a la aquí defendida (es decir, la prioridad lógica del delito sobre la pena) hubiera podido ser igualmente defendida con argumentos de parecida fuerza. No quisiera insistir sobre lo que ya he dicho en otras ocasiones: que éstos son los lodos que provienen de los polvos del carácter pretendidamente científico de un conjunto sistemático de principios que dicen (desde la fecunda Ilustración) relación a la razón humana, pero están lejos de los caracteres de estables, observables y experimentales, que son propios del conocimiento científico. Propongo, pues, que abandonemos ya este introito lúdico y un tanto cínico, y entremos en materia, tratando de hallar alguna luz que nos explique los corsi e ricorsi (que diría Vico) de las penas en nuestro Código a lo largo del siglo XX y lo que llevamos padecido del XXI. Page 142
Antes de entrar en materia, dos palabras a propósito del sistema de penas en España para señalar que dicho sistema ha sido históricamente tan vulgar como cualquier otro de nuestro círculo de cultura. Sólo por analogía o, mejor, por metáfora puede decirse, como algunos historiadores, que en los tiempos más antiguos el "Estado" (la comunidad política) se desentiende de la comisión de delitos y confía a la víctima o su familia el cuidado de perseguir o de llegar a un acuerdo con el delincuente y su familia. Este lenguaje es figurado porque, no habiéndose desarrollado todavía ni el Estado ni el Derecho penal, malamente podría aquél decidir si lleva a cabo o delega en los particulares la ejecución de las "penas". Más claro parece decir que, antes de la constitución de las Monarquías absolutas (Renacimiento), la separación entre los derechos y deberes de la comunidad política (sippe, gens o tribu) y los de sus miembros es decisiva, porque aquélla gestiona los derechos, cumple los deberes y rige las situaciones de interés colectivo (es decir, religioso), y en otro caso el tema queda deferido a la voluntad de los particulares, que sin embargo no son libres de hacer o no hacer, porque, por ejemplo, la falta de venganza frente al agresor causa la deshonra del hombre pacífico.
En los comienzos de la Historia del Derecho penal, los jefes políticos (Monarcas o cualquiera que fuera su nombre) imponen un Derecho penal "de terror", porque constituye un instrumento más para afianzar el poder soberano, que a su vez se fundamenta en la voluntad de los dioses, de quien el jefe viene a ser una especie de delegado. Por lo tanto, prevención general y prevención especial son los fines esenciales del castigo, pero de índole negativa, es decir, las penas habrían de ser por naturaleza crueles y desproporcionadas a fin de intimidar y quitar el deseo de delinquir a quien no estuviese dispuesto a obedecer la intimación de la norma o a escarmentar después de la primera condena, y deben ser aún más crueles para los reincidentes, a los que se aplica la prevención especial en su forma más drástica, la de eliminación, llámese pena o medida (Lombroso), y esto es coherente con el carácter de las Sociedades de la época, pobres y trashumantes, cuyas instalaciones punitivas han de ser muy elementales, resultando inconcebible en los comienzos incluso la idea de una prisión fija para el cumplimiento de penas. Para eso se usan las cuevas y los pozos, y por eso, las penas más frecuentes son la de muerte (graduable en su ejecución, para poder aumentar a tenor de la gravedad del hecho o la importancia del sujeto pasivo el dolor del condenado), acompañada normalmente de otras como la confiscación de bienes, y el extrañamiento o expulsión del ámbito territorial de la ciudad o de la tribu (como la privación de agua y fuego, del Derecho romano), que no dejaba de ser una pena de muerte aplazada sine die. Page 143
La evolución económica y política de las Sociedades desemboca en el culto a (la diosa) Razón, y ésta, de la mano de la Ilustración y de la Revolución francesa, hace brotar, primero en Europa y después en América, principios generales e instituciones jurídicas garantistas de los derechos humanos: Liberalismo, Estado de Derecho, Constitucionalismo, División de poderes, Codificación, Sustitución de la pena de muerte por la de prisión, Auxilio judicial internacional, etc. España participa de todos estos movimientos y primicias, unas veces de la mano de Francia y otras de Gran Bretaña. El Código penal de 1822, promulgado durante el trienio liberal del Rey Deseado, es uno de los primeros y mejor escritos que aparece en Europa, aunque quizá no llegara a entrar en vigor. Le siguen los Códigos de 1848, 1850, 1870, 1928 y 1932, debidos a los cambios de régimen (como las...
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