El sistema de fuentes y la Ley Orgánica del Poder Judicial
| Autor | Eduardo Vázquez Bote |
| Páginas | 1021-1108 |
Aunque la presencia de un régimen constitucional no tiene que significar cambio alguno en una existente teoría de las fuentes (y su correspondiente realidad) en un país y en un momento dados, por cuanto que, con Constitución o sin ella, las fuentes del Derecho existen y actúan, no es menos cierto que es dable la situación diversa, que el paso de un régimen político a otro constitucional implique una serie de reformas, que forzosamente incidan en la temática de las fuentes.
En nuestro particular caso la Historia no ha sido generosa con nuestros regímenes constitucionales, y creo poder afirmar que el constitucionalismo es entre nosotros un fenómeno envidiado por desconocido y des-Page 1022conocido por envidiado. Las tendencias constitucionalistas españolas decimonónicas expresaron un conato no convertido en realidad, y la experiencia de la Segunda República duró tan brevemente que nos impidió medir jurídicamente las consecuencias de una Constitución en el resto del entramado normativo del ordenamiento.
Nuestro Derecho, tanto el público como el privado, y a éste he de referirme en exclusiva, cuando se consolidó el principio de primacía de la Ley formal, no tuvo reparos en erigir a esta modalidad normativa en primera en el rango jerárquico, con abstracción absoluta a que fuese norma aprobada en Cortes o dictado de la autoridad unipersonal. Que para eso ha tenido entre nosotros plena aceptación un positivismo formalista, con frecuencia autoidentificado con un pseudoiusnaturalismo expresivo de un ideario político y religioso que justificaba cualquier norma por su identidad de intereses con los del sector políticamente dominante. Y la concentración del poder en reducidos grupos explica que cuando se ha recurrido a una idea esotérica de justicia se ha partido de la premisa de estar ésta encerrada en las normas vigentes. No es que no hayan faltado esfuerzos más auténticos de índole crítica, pero sus resultados no han tenido éxito alguno y, cuando lo han logrado, se han visto limitados a «purificar» determinadas normas existentes. Esto explica, entre otros argumentos, que el iusprivatista haya vivido por numerosos lustros identificando la justicia y las disposiciones del Código Civil (incluso expediente técnico para pelear por algo mejor), cuerpo legal expresivo de unas normas de conducta correspondientes con los intereses dominantes de un capitalismo incipiente, elevando dicho cuerpo al rango de norma máxima, tanto porque así lo ha sido como porque no se ha dispuesto de otra superior que, ante su contraste, le permitiera despertar en su conciencia el análisis crítico esencial. Y como el medio político lo ha impedido casi siempre, la reflexión sobre ideales mejores, cuando ha podido ser sustentada, ha quedado limitada a un precipitado sistemático -bueno, en ausencia de mejores resultados- que permitía remozar viejas ideas adaptándolas a nuevas situaciones. Cuando no se ha consolado afirmando contenidos expresivos, sí, de un mejor ideal, pero difíciles de sustentar textos y realidad en mano (v. gr.: la pretensión de De Castro y de su escuela de ser el Derecho civil esencia de la persona).
Tiene entonces explicación que al advenimiento de la Constitución se haya encontrado nuestro iusprivatista bastante desentrenado acerca del juego de la Norma máxima con respecto al resto del ordenamiento, como bien nos ha advertido en alguno de sus estudios sobre la reforma de 1981 el Notario de Madrid Enrique Fosar Belloch. Y dejo de lado el dato fáctico de que a grandes sectores de nuestros iusprivatistas les ha satis-Page 1023fecho siempre la situación existente al no superar su mentalidad otra realidad que la propia del pequeño burgués.
De hecho, en el tema que he de ocuparme en las siguientes páginas ha parecido ser el esquema mental de nuestro profesional uno de índole euclidiano, concebiendo el tema de las fuentes como el tradicional: Ley, costumbre, principios generales en función supletoria vía admisión jurisprudencial; en esquema de estricto orden y en una apreciación bastante pasiva, pues siempre que una norma de rango superior ha requerido el particular desarrollo con otras de rango inferior, nuestro jurista ha esperado tranquilamente a la aparición de éstas (cuando han aparecido, como ocurrió con el famoso Reglamento de la primera Ley del Suelo); en ausencia de las cuales la norma superior ha quedado satisfactoriamente inaplicada.
Si al hecho de la inercia tradicional añadimos el otro que la reforma de nuestro ordenamiento, en tema de fuentes, viene efectuando a lo largo de un dilatado período de tiempo (desde 1974), puede explicarse la natural tendencia del jurista a agarrarse a la inercia, dificultándose así la percepción de cualquier cambio. Cuando De Castro 1 calificaba la fuente del Derecho como fuerza normativa creadora, distinguiendo su carácter primario, o expresión de un sector de poder apto para generar normas, frente a su carácter secundario, o distribución externa de aquella manifestación de poder, nos daba una llamada de atención que posiblemente no hemos sopesado debidamente; porque si bien la forma -escribía- «tiene un valor adjetivo... corrientemente, sin embargo se habla de fuente jurídica refiriéndose al medio por el que se crea o manifiesta el Derecho», siendo la explicación de ello que una determinada forma es la corriente o la considerada propia de un poder, utilizándose el tipo de norma como metonimia para designar a la verdadera fuente (de donde su consejo de aludir con las expresiones Ley, costumbre, etcétera, a los modos de expresión del Derecho). Cabe, incluso, que un concreto poder social no se desplace, pero sí que adopte nuevas formas de manifestarse y, consiguientemente, que modifique por ello los modos de expresión de lo jurídico (que suponen nuevas reglas del juego y se es consecuente con las mismas).
En mi personal opinión -y muy destacadamente en la perspectiva del Derecho privado- nuestro ordenamiento ha experimentado una serie de reformas que pueden ser calificadas de relativamente al menos originales. Si no por razones de fondo, sí claramente por mor de consideraciones formales. La causa del acontecer la encontramos muy fácilmente en el proceso político que ha seguido el país en sus últimos años.
Page 1024Proceso político que, quizá deseándose efectuar con permanencia de su estructura básica -tanto formal como sustantiva, así económico social como jurídica-, se ve impulsado forzosamente por la propia-) inercia de la labor modificadora -voluntarismos aparte, e incluso contra ellos-, posiblemente por olvido de la afirmación leninista del todo económico social como un bloque.
Si tomamos como referencia en el tema que nos ocupa la modificación del Título Preliminar del Código Civil de 31 de mayo de 1974, que reordenaba, entre otras cosas, el tema de las fuentes del Derecho, es, por lo menos, sorprendente pensar que el denominado proceso de reforma política no afectase al Decreto 1836/1974. La Constitución, la legislación orgánica, tenían que producir sus consecuencias en tema tan trascendental como lo es el de las fuentes del Derecho.
Como ha escrito De Esteban 2, «resulta tópico decirlo, pero conviene recordar que 'el Derecho no es nada inmutable y acabado en sí mismo, sino un fenómeno sometido a una corriente perpetua en continuo desarrollo. En este sentido, el Estado y el Derecho evolucionan y se renuevan perpetuamente'» 3. Y si esto es siempre así puede darse también el caso límite que surge en ocasiones históricas en la vida de los pueblos, en que la adopción de una nueva Constitución rompe con la orientación del Derecho anterior y haya que comenzar, al menos en lo que se refiere a las normas políticas, prácticamente de cero. Si la famosa frase de Kirchmann (...) expresa siempre una parte de verdad, en lo tocante a la adopción de una nueva Constitución puede cobrar a veces su más auténtico significado.
A mayor abundamiento habría que decir efectivamente que una decisión del poder constituyente comporta, en lo que se refiere fundamentalmente al Derecho constitucional, aunque también al Derecho en general 4, una reconsideración radical de toda normativa existente. Es cierto que cabría matizar tal afirmación a la vista de que pudiera darse el caso consistente en que el cambio constitucional no constituya una genuina ruptura de la orientación ideológica existente hasta entonces y no se trate más que de una ruptura superficial... Ahora bien, si el cambio realmente significa una variación sustantiva de los postulados en que hay que entender las fuentes del Derecho en general, nos encontraríamos con Page 1025 una verdadera mutación jurídica, consecuencia de otra política
5. Y luego de recoger la distinción de De Castro por medio de la que expresa Diez-Picazo 6, justifica referirse inicialmente a las fuentes en sentido primario en un texto que las recoge en su acepción secundaria, siendo la razón «que se trata de un auténtico problema constitucional si aceptamos que la Constitución consiste en las normas jurídicas que concretan el modo de producción de las restantes normas que configuran el...
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