Simplificación en la organización y funcionamiento de los órganos sociales: junta general de socios y consejo de administración
| Autor | Elena F. Pérez Carrillo |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 349-427 |
SIMPLIFICACIÓN EN LA ORGANIZACIÓN
Y FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS
SOCIALES: JUNTA GENERAL DE SOCIOS
Y CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Elena F. PÉREZ CARRILLO∗
Profesora de Derecho Mercantil
Universidad de Santiago de Compostela
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—1. Fundamentos para una simplificación de la organización y fun-
cionamiento de los órganos sociales.—2. Simplificación del Derecho de Sociedades en Europa
y otras reformas: más allá del programa SLIM.—II. EL ÓRGANO DE PARTICIPACIÓN DE LOS
ACCIONISTAS EN LA ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO SOCIETARIO: LA JUNTA GENE-
RAL.—1. Diversidad de escenarios para el ejercicio de derechos de los accionistas en la Junta
General.—A. Tipología de Juntas y ejercicio de sus competencias.—B. Tipología de accionistas y
su impacto sobre el funcionamiento de la Junta General.—2. Vías de simplificación.—A. Adopción
de decisiones sin reunión física y Junta virtual.—B. Mayor cohesión interna y vertebración de
los accionistas.—a) Asociacionismo «propiamente dicho» y simplificación de la participación de
los accionistas en las Juntas generales.—b) Otras figuras articuladoras de la participación de los
accionistas en la adopción de decisiones.—c) Asociacionismo, resolución de conflictos y acceso
a la justicia.—C. Simplificación del funcionamiento de la Junta General a través de la aplicación
de nuevas tecnologías.—a) En la comunicación y difusión de información a los accionistas y
al mercado.—b) En la convocatoria de la Junta General.—c) En la asistencia a la Junta Gene-
ral.—d) En el ejercicio del derecho de voto y en el voto delegado.—III. EL ÓRGANO DE ADMI-
NISTRACIÓN: GESTIÓN, SUPERVISIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.—1. Diver-
sidad de escenarios en relación con la configuración del órgano.—A. Configuración estructural
del órgano de administración: organización y vertebración.—B. Funciones y funcionamiento del
órgano de administración.—2. Vías de simplificación.—A. Recurso a estructuras organizativas
simples y adaptadas a cada modelo societario.—B. Aplicación de nuevas tecnologías.—a) En la
difusión de información a los accionistas, al mercado y a los trabajadores.—b) En la convocatoria
del Consejo, en las alternativas a la reunión presencial, en el ejercicio del voto y en el voto dele-
gado.—3. Simplificación en la selección de consejeros y consejeras para reforzar la independen-
cia, profesionalización y la perspectiva de género.—IV. REFLEXIONES FINALES, A MODO DE
CONCLUSIONES.—V. BIBLIOGRAFÍA.
∗ elena.carrillo@si.usc.es. Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación del MEC
«Gobierno corporativo: equilibrio y prioridades para la protección del inversor y el respeto de otro
intereses», SEJ2007-64229, finaliza plazo de ejecución el 30 de septiembre de 2010.
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I. INTRODUCCIÓN
1. Fundamentos para una simplificación de la organización
y funcionamiento de los órganos sociales
Las sociedades mercantiles constituyen instrumentos para favorecer el
dinamismo de la actividad económica. Han conocido profundas modifica-
ciones en su iter evolutivo1, cambios que se vislumbran en los debates doctri-
nales, en los ordenamientos comparados y en los respectivos instrumentos
legales que los legisladores y autoridades administrativas han ido aprobando
a lo largo de los últimos dos siglos, así como en los mecanismos de autorre-
gulación de las propias sociedades2. En medio de los vaivenes existen, no obs-
tante, algún denominador común: el buen funcionamiento de las sociedades
mercantiles siempre exige un alto nivel de protección de los patrimonios pri-
vados de los que en ellas invierten y de los de los terceros que con ellas nego-
cian; requiere dotar a sus órganos de competencias y funciones reconocidas;
así como establecer garantías para los accionistas y los acreedores frente a
los abusos de poder de administradores y otros actores3. En este ejercicio
de balance no conviene introducir (ni tampoco mantener) trabas o comple-
jidades que no estén sustentadas en la necesidad y en la proporcionalidad.
De otro modo, los esfuerzos por garantizar una mayor seguridad jurídica
corren el riesgo de constituir impedimentos o al menos serios obstáculos a
la creación de riqueza a través de la empresa que se sirve de las sociedades
mercantiles como instrumentos de organización jurídica.
Las sociedades de capitalistas, en tanto que personas jurídicas necesitan de
personas físicas, integradas en lo que la técnica jurídica conoce como «órga-
nos», para poder crear, exteriorizar y ejecutar sus decisiones, así como relacio-
narse en el tráfico con otros sujetos. Los órganos sociales en sentido propio han
sido definidos como «aquellas personas físicas o pluralidad de éstas a las que la
ley faculta para decidir sobre asuntos sociales manifestando la voluntad de la
sociedad y para desenvolver en general la actividad de ésta»4. Junto a otros cuya
existencia o calificación como tales pueda considerarse o admitirse5, los órganos
1 La Sociedad Anónima es una Institución «siempre hecha y siempre por hacer, en estado de
permanente adaptación», J. QUIJANO, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
anónima, Valladolid, 1989, pp. 22 y 23. Semejantemente, R. WIETHOLTER, Interesen und Organi-
sation der Aktiengesellschaft in amerikanishen und deustche Recht, Karlsruhe, 1961 p. 35, señala que
la historia de las sociedades anónimas es la historia de su reforma. En un sentido más general, J. K.
GALBRAITH, Obra esencial, Barcelona, 2003.
2 La evolución en las sociedades mercantiles hace recomendable la actualización y moderni-
zación de estructuras y mecanismos de adopción de decisiones; sobre estas conveniencias, vid. por
su impacto sobre la doctrina de los últimos lustros, M. A. EISENBERG, The Structure of the Corpora-
tion. A Legal Analysis, Little, Brown & Co., Boston, Toronto, 1976.
3 B. BLACK y R. KRAAKMAN, «A Self-Enforcing Model of Corporate Law» (1996), 109 Harvard
Law, Review, 1911-1920.
4 R. URÍA, A. MENÉNDEZ y J. M. MUÑOZ PLANAS, en R. URÍA, A. MENÉNDEZ y M. OLIVENCIA, Co-
mentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Madrid, Civitas, 1992, p. 28.
5 A modo de ejemplo, a raíz de la Ley financiera de 2002 en España, parte de nuestra mejor
doctrina ha incluido al Comité de Auditoría entre los órganos necesarios de las Sociedades cotiza-
das, L. A. VELASCO SAN PEDRO, «El Comité de Auditoría», en AAVV, F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, et al. (dirs.),
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sociales necesarios por excelencia son la Junta General y el Consejo de Adminis-
tración6. En estas páginas abordamos cuestiones centrales relativas al gobierno,
funcionamiento y organización de ambos frente a los nuevos hechos, corrientes
e ideas que influyen en su configuración y dinámica actuales.
El gobierno de las sociedades constituye el resultado de la distribución
de poder en su interior, y de las influencias, recomendaciones o imposiciones
externas a las que se ve sometida7. Refleja un conjunto de cuestiones organi-
zativas y reguladoras cuyo estudio en Derecho de sociedades es clásico8, muy
vinculado en las últimas décadas —particularmente en relación con la gran
empresa y empresa cotizada— a la terminología de «Gobierno Corporativo»
o «Corporate Governance»9, movimiento que inicialmente se relacionó con
Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, t. II, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 1090
y 1096.
6 Una general delimitación de funciones de ambos órganos viene señalada en las Leyes de
SA y de SL. Si bien la LSA no determina explícitamente las competencias de la Junta General,
suele indicarse como contenido mínimo: Censurar la gestión social, aprobar las cuentas anuales y
resolver sobre la distribución de beneficios; aprobar las modificaciones de los Estatutos; acordar
los aumentos y reducciones de capital; nombrar y separar a los administradores y exigirles res-
ponsabilidad; nombrar y separar a los auditores de cuentas; acordar la emisión de obligaciones;
acordar la transformación, fusión, escisión y disolución de la sociedad. La Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada sí contiene una enumeración de las facultades de la Junta General en
su art. 44: La censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación
del resultado; el nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su caso,
de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra
cualquiera de ellos; la autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o
ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social;
la modificación de los Estatutos sociales; el aumento y la reducción del capital; la transforma-
ción, fusión y escisión de la sociedad; la disolución de la sociedad y «cualesquiera otros asuntos
que determinen la ley o los Estatutos», entendiéndose en todo caso excluidas las funciones de
representación. Además y salvo disposición contraria de los Estatutos, la Junta General podrá
impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por
dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de
lo establecido en el art. 63.
7 R. LA PORTA, F. LÓPEZ DE SILANES, A. SHLEIFER y R. W. VISHNY, «Corporate ownership around the
world», Journal of finance, vol. 54, t. 2, 1999, pp. 417 a 519.
8 J. GARRIGUES, Nuevos hechos nuevo Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid, 1933; A. ME-
NENDEZ, Ensayo sobre la evolución actual de la Sociedad Anónima, Madrid, 1974; C. PAZ ARES, «Re-
flexiones sobre la distribución de poderes en la moderna sociedad anónima», Revista de Derecho
mercantil, 1977, pp. 563 y ss.; P. ABADESSA, La gestione de l’impresa nella societa per azioni, Milano,
1975; G. ESTEBAN VELASCO, El poder de decisión en las sociedades anónimas. Derecho Europeo y re-
forma del Derecho español, Madrid, 1982; J. GIRÓN, Las grandes empresas, Valladolid, 1965; J. GARRI-
GUES DIÉZ CAÑABATE, Acotaciones de un jurista sobre la reforma de la empresa. Artículos publicados en
el diario Ya en 1969, Madrid, 1970. En un sentido más general, referido al concepto de empresa y
no de sociedad C. FERNÁNDEZ NOVOA, «Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas
jurídicos», Revista de Derecho Mercantil, núm. 95, enero-marzo 1965, pp. 7 a 40.
9 La moderna terminología señala su origen anglosajón. Se dice que el término aparece y ad-
quiere relevancia pública a finales de los años 1970, cuando los Estados Unidos conocen el affaire
Watergate y otros escándalos derivados de pagos ilícitos a políticos nacionales y extranjeros, sobre el
particular vid. J. W. SALACUSE, «Corporate Governance, Culture and Convergence: Corporations Ame-
rican Style or with a European Touch?», European Business Law Review, pp. 471 a 496, en particular
p. 471. Posiblemente el término es definitivamente aceptado con los Principles of Corporate Gover-
nance del AMERICAN LAW INSTITUTE, que comienzan a ser elaborados a principios de la década de los
años 1980 y se publican en 1994: AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of Corporate Governance: Analysis
and Recommendations, 2 vols., St Paul Minnesota, 1994. En Europa uno de los primeros textos donde
se da a conocer es el llamado «informe Cadbury» (CADBURY COMMITEE, Repport of the Committée on the
Financial Aspects of Corporate Governance), publicado en Londres en 1992.
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