¿Derechos Fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, Derechos? El Principio de Indivisibilidad de los Derechos en el viejo y el nuevo Constitucionalismo
| Autor | Albert Noguera Fernández |
| Cargo | Universidad de Extremadura |
| Páginas | 117-147 |
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La guerra fría puso fin a lo que venía siendo un debate equilibrado de los derechos entre los años 1914 y 1947, y que culminó con la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual reconoce conjuntamente, de manera mezclada y sin ningún tipo de clasificación ni distinción entre ellos, derechos de todo tipo: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales1.
La llegada de la guerra fría y de la lucha entre bloques ideológico-territoriales opuestos (capitalista-socialista), cada uno de ellos anclado en la defensa de un grupo de derechos y exclusión de los otros, supuso el inicio de la fragmentación y categorización de los distintos grupos de derechos. La diferenciación en las Constituciones entre derechos fundamentales y no fundamentales (o incluso, entre derechos y "no derechos"), se constituye, a partir de este momento, como una categorización al servicio de los distintos paradigmas ideológico-políticos de "negación parcial de derechos"2, en tanto que de esta diferenciación se derivan grados distintos de protección para cada uno de los grupos de derechos.
No será hasta la llegada de algunos de los tratados internacionales de derechos humanos de las últimas décadas y de los cambios constitucionales ocurridos en América Latina, también en los últimos años, que se ha abierto de nuevo un campo muy favorable para poder recuperar aquel debate equilibrado de los derechos previo a 1947, y poder consolidar un neoconstitucionalismo de los derechos construido sobre la idea del reconocimiento integral y de la indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos.
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Denominamos modelos de negación parcial de derechos a aquellos mode-los o tesis sobre el contenido de los derechos que limitan a un sector de los mismos su justificación y reconocimiento. Desde esta perspectiva se rechazan otros derechos, básicamente, por razones ideológicas. Se aceptan aquellos derechos que se encuentran intramuros de una determinada concepción ideológica y se excluyen los que se encuentran extramuros de esta concepción3. Estos son, por tanto, modelos de fragmentación o atomización de los derechos, contrarios al principio de indivisibilidad, interrelación e interdependencia de los derechos.
Los grandes modelos históricos de negación parcial de derechos han sido, el modelo liberal, que limita los derechos a aquellos que suponen una no interferencia en la libre autonomía de la voluntad individual, esto es, los derechos civiles y políticos. A este grupo de derechos se le considera cerrado y excluyente, y se rechaza cualquier ampliación pensando que pone en peligro la libertad. Por tanto, su rechazo afectará a los derechos económicos, sociales o culturales, a los que en adelante me referiré como DESC o simplemente como derechos sociales, que no se les considera derechos fundamentales; y, el modelo propio del socialismo real, ya no existente hoy en día, que a la inversa del anterior, reconocía como derechos fundamentales los DESC y rechazaba los derechos civiles y políticos.
El principal episodio de enfrentamiento entre estos dos modelos fue la imposibilidad de que los países que integraban la Asamblea General de Naciones Unidas, divididos en los dos bloques ideológicos de la guerra fría, pudieran ponerse de acuerdo y aprobar un único Pacto Internacional de Derechos Humanos4
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(los países alineados al bloque capitalista defendían que sólo los derechos civiles y políticos eran derechos humanos y los DESC no, y los países alineados al bloque socialista defendían lo inverso), y la aprobación, en 1966, en la Asamblea General de Naciones Unidas, de dos Pactos por separado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de DESC (PIDESC), cada uno de ellos con los votos del bloque de países correspondiente.
La guerra fría, por tanto, trajo nefastas consecuencias, especialmente para los DESC, reforzando la identificación de estos como un grupo de derechos diferente y separado de los civiles y políticos5, lo que ha hecho que en el modelo liberal que es el que se acabó imponiendo, los derechos sociales se hayan encontrado siempre en una situación de "minoría de edad" con respecto los derechos civiles y políticos6.
Este desequilibrio entre grupos de derechos, opuesto al principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos, se ha manifestado en lo que llamaré viejo constitucionalismo, a través de: 1. la diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales; y, 2. la visión acerca de la distinta naturaleza jurídica de los grupos de derechos, de la que se deriva la idea de los derechos sociales como no derechos.
Existen un gran número de Constituciones que diferencian en su articulado entre derechos fundamentales y no fundamentales.
La Constitución colombiana de 1991, por ejemplo, dentro de su Título II "De los derechos, las garantías y los deberes", recoge a los derechos civiles y políticos en el Capítulo I "De los derechos fundamentales", y en cambio, recoge a los derechos sociales en un capítulo separado, el II "De los derechos sociales, económicos y culturales", con lo cual, a diferencia de los primeros,
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a los que se otorga "fundamentalidad", estos segundos son considerados como "no-fundamentales".
Para poner otro ejemplo, la Constitución peruana de 1993 reconoce sólo los derechos civiles como derechos fundamentales de la persona (Capítulo I del Título I) y a continuación, nombra en otros Capítulos, los derechos políticos y los derechos sociales y económicos como derechos no fundamentales.
Esta diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales, muy común también en el constitucionalismo tradicional europeo, es importante por dos cuestiones:
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En primer lugar porque denota un posicionamiento ideológico clara-mente liberal de estas Constituciones. Una Constitución no es una norma neutral, en el sentido de instaurar normas y procedimientos que puedan orientarse a cualquier fin, sino que todo texto constitucional se inscribe en una ideología concreta que se refleja en su contenido. Se llama "Fundamentales" a determinados derechos con el objeto de destacar su importancia decisiva en relación con los otros, se entiende que si a unos derechos se les califica de fundamentales y a otros no, es por el carácter relevante que se quiere otorgar a los bienes e intereses que los primeros protegen, los cuales se constituyen como fundamento del resto del ordenamiento jurídico.
En este sentido, al definir los derechos individuales como fundamentales y los derechos sociales como no-fundamentales, las Constituciones citadas están ubicando a los derechos individuales como derechos "de primera" que vinculan a los poderes públicos y a los particulares, y a los derechos sociales como simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones de la antinomia libertad-igualdad7; y,
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En segundo lugar, porque derivado de la calificación de los derechos individuales como derechos fundamentales y de los derechos sociales como no fundamentales, se desprenden grados distintos de protección para cada uno de estos grupos de derechos. No son las garantías que se asignan a un derecho lo que determina su carácter de fundamental o no, sino que es a la inversa8. En los ordenamientos jurídicos actuales, el sólo reconocimiento de unos derechos como fundamentales comporta la atribución de un conjunto de garantías que los otros derechos no tienen, como el
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principio de aplicación directa de los derechos u otros mecanismos jurisdiccionales9.
Existen varias tesis que han intentado justificar, sin demasiado éxito, este desigual trato a los diferentes grupos de derechos. Una de las más extendidas afirma que el desigual trato entre derechos civiles y políticos y derechos sociales se debe a la distinta naturaleza de las medidas que se necesitan para hacer efectivos cada uno de estos grupos de derechos. Esta es una visión que diferencia entre los derechos civiles y políticos como derechos "negativos" y los derechos sociales como derechos "positivos"10.
La clasificación responde al hecho de que, según afirman los defensores de esta visión11, los derechos civiles y políticos no requieren de intervención del Estado para ser realizados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o casi-gratuito. Los derechos civiles y políticos, nos dicen, sólo imponen al Estado un conjunto de prohibiciones (la prohibición contra la tortura y la esclavitud, la prohibición de privar arbitrariamente a alguien de su libertad, la prohibición de interferir en la privacidad de alguien o en su libertad de expresión, asociación o circulación, etc.). Para respetar estos derechos lo único que tiene que hacer el Estado es no practicar tortura, detenciones arbitrarias, persecución religiosa, etc.. Por tanto, respetar estos derechos le sale al Estado gratis o, en cualquier caso no le supone un gasto por encima del exigido para asegurar la existencia del...
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