Comentario: La calificación del despido por razón de la enfermedad del trabajador: simplemente improcedente, o nulo por lesivo de derechos fundamentales. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo).

Autor:Francisco José Gualda Alcalá
Cargo:Abogado
Páginas:125-142
 
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La doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo Social, de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069) vino a declarar improcedente el despido de un trabajador que había sido motivado por las reiteradas bajas laborales en que había incurrido, rechazando que ello constituyera un supuesto de discriminación del trabajador. Según la jurisprudencia unificada, no todo factor de diferenciación vinculado a la esfera personal genera un tratamiento discriminatorio, sino sólo cuando "para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista". Dice la sentencia que la enfermedad conduce a que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere "rentable por la empresa", de modo que el cese no es una discriminación sino "una medida de conveniencia de la empresa". Excluye la aplicación del art. 4.2.c) del ET que impide la discriminación del trabajador "por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate" dado que "ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador".

Con ello, lejos de cerrarse la cuestión, se abrió un importante debate sobre todo en sede judicial, en el que ha intervenido más matizadamente la doctrina1, sobre la cali-

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ficación que habría de merecer tales despidos, en la expectativa del criterio definitivo que fueran a mantener, no sólo el propio Tribunal Supremo, sino otros Tribunales como el Tribunal Constitucional que era el llamado a pronunciarse con carácter prevalente sobre una materia en la que se cuestionaba el alcance y eficacia de los derechos fundamentales del trabajador, o incluso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a la vista de la normativa europea protectora frente a la discriminación.

El TS reiteró su conclusión en ulteriores pronunciamientos -SSTS 23 de Septiembre de 2002 (RJ 2006, 1923), de 23 de Mayo de 2005 (RJ 2005, 9656) 22 de Noviembre de 2007 (Rec. 3907/06), 11 de Diciembre de 2007 (Rec. 4355/06) y 22 de Enero de 2008 (RJ 2008, 1621)-. La STS de 12 de Julio de 2004 (RJ 2004, 7075) descartó también que este despido infringiera el derecho a garantía de indemnidad del trabajador, ante la invocación de que el despido era una represalia por el legítimo ejercicio del derecho a causar baja médica, ya que el expresado derecho forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual "comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las contestadas con el acto empresarial", lo que no sucedería en tales casos.

Por su parte, el TJCE resolvió una cuestión prejudicial en Sentencia de 11 de Julio de 2006, Asunto C-13/05 -Asunto Chacón Navas- (Arz. TJCE 192/06), que al interpretar la Directiva 2000/78/CE, de 27 de Noviembre relativa a la lucha contra la discriminación, declaró que una persona que ha sido despedida a causa de su enfermedad no está protegida por el conjunto de medidas que contempla la Directiva para proteger la discriminación por razón de discapacidad2.

En el ámbito de suplicación los pronunciamientos anteriores han venido a posicionar mayoritariamente a los Tribunales Superiores de Justicia en el sentido de rechazar que el despido basado en la enfermedad del trabajador se califique como nulo3, no sin apuntar que han existido importantes pronunciamientos discrepantes sobre dicha calificación4.

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Pues bien, ahora le ha tocado el turno al Tribunal Constitucional, y lo ha hecho en la Sentencia 62/2008, de 26 de Mayo, en la cual desestima el recurso de amparo formulado por un trabajador que había sido despedido tras haber incurrido en IT, rechazando que el despido de que fue objeto el trabajador implique la lesión de la prohibición de discriminación que garantiza el art. 14.1 CE.

Sobre esta serie de pronunciamientos judiciales podría decirse que el despido de un trabajador motivado por haber incurrido en Incapacidad Temporal, o en general, por razón de la enfermedad que padece, merecerá la calificación de improcedente, y no la nulidad, toda vez que no puede decirse que suponga una lesión de los derechos fundamentales del trabajador. Sin embargo, esta conclusión, al margen de que sea discutida y discutible, exige muchas matizaciones a la vista de la propia doctrina judicial y constitucional antes referida, pues ni puede decirse que la cuestión esté cerrada por completo, ni siquiera que esté resuelta con la suficiente precisión y claridad para poder llegar a conclusiones definitivas y generalistas como la apuntada.

El valor, y podemos decir, el uso que cabe hacer de la doctrina fijada por dichas resoluciones judiciales, lejos de resumirse en titulares apodícticos, sólo puede ponderarse adecuadamente a la vista de las concretas circunstancias del caso que resuelven, del alcance concreto que tienen sus pronunciamientos, ya que aun admitiendo que el valor de su doctrina puede ser extrapolable a casos similares por la fuerza que tiene la doctrina jurisprudencial, constitucional y comunitaria, no por ello es posible resolver todo el amplísimo conjunto de matices que puede presentar, en la práctica, un despido que ha venido motivado por la enfermedad que afecta al trabajador, o los procesos de IT que dicha enfermedad determina. La propia doctrina fijada por el TS admite que la solución no puede ser siempre la misma en todos los casos, y el TC anticipa que su criterio sólo implica el examen parcial de la cuestión a la vista de otros supuestos en los que se analicen otros derechos fundamentales lesionados, además de que el valor de su doctrina, como veremos, está muy matizada por el caso que resuelve, que en realidad no deriva del despido por razón de la enfermedad del trabajador, sino por la supuesta deslealtad cometida por el trabajador al que la empresa reprocha que no la informó de su falta de aptitud para el desempeño de sus cometidos profesionales. Es por ello que para abordar sobre bases seguras el alcance de esta doctrina, y sobre todo, disponer de criterios para llevar a cabo la calificación de estos despidos, en toda la variedad de supuestos que puedan plantearse, es preciso, efectuar una ponderación de esta doctrina, sobre todo, la que ha fijado la STC 62/2008, objeto de nuestro comentario.

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En efecto, dos acotaciones previas hay que realizar para poder comprender la doctrina del TC, una derivada de la naturaleza de los hechos en los que se produce el despido, y otra por lo limitado del análisis que efectúa el TC de los mismos, que sólo se extiende a la valoración de la existencia de discriminación, dejando fuera expresamente el análisis de otros derechos fundamentales, como el derecho a la salud y la integridad física, el derecho a la intimidad personal, o el derecho a la tutela judicial efectiva.

- En el caso de la STC 62/2008, se trataba de un trabajador que fue contratado por una empresa de la construcción en el mes de julio de 2002 con la categoría profesional de albañil, y fue objeto de despido disciplinario en el mes de septiembre siguiente, al imputarle la empresa un incumplimiento de la buena fe contractual, dado que, según rezaba la carta de despido: "...ha quedado acreditado que Vd. actúa con conocimiento de una conducta vulneradora, al ser conocedor de que tiene una lesión/enfermedad previa en las vértebras cervicales que le impiden trabajar en la construcción,... Se desconocía por esta empresa en su contratación y que Vd. nos ocultó intencionadamente, su lesión/enfermedad y sus continuas bajas por la misma en otras empresas del sector como nos ha confirmado con posterioridad".

Ya en el año 1997 el trabajador había solicitado el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, lo que rechazó el INSS. En el mes de septiembre de 2002, pocos días antes del despido, incurrió en baja por IT y solicitó la IPT, lo que nuevamente rechazó el INSS.

El Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, declaró el despido improcedente por Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2002, y el mismo pronunciamiento confirmó la STSJ de Madrid de 13 de Mayo de 2003. En síntesis, los órganos judiciales aplicaron la doctrina del TS recogida en Sentencia de 29 de Enero de 2001, y tras rechazar que la actuación del trabajador implicara causa legal de despido, consideraron acreditado que el motivo real del cese fueron las bajas médicas del empleado previas a la contratación y su ocultación a la empresa, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la misma. De aquí se concluye que el estado de salud del trabajador no fue utilizado como un factor de diferenciación discriminatorio, sino con una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo determinante de que el mantenimiento de la relación resultase excesivamente oneroso para la empresa. Este es el punto de partida de la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo que es expresamente resaltado por el FJ 3.

De entre las variadas perspectivas desde las que se puede tomar en consideración la enfermedad del trabajador, el TC analiza un caso en el que, por una parte, el reproche que se le formula al trabajador viene dado por haber ocultado ciertos datos relevantes sobre su capacidad laboral que según la empresa, hubieran sido determinantes a la hora de su contratación y el trabajador los hubiera debido manifestar como una obligación derivada de la buena...

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