El silencio administrativo tras el Real Decreto-ley 8/2011 y la consiguiente revisión de la última jurisprudencia de la Dirección General al respecto
| Autor | Vicente Laso Baeza |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 1189-1198 |
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En el singular vaivén al que se ha visto sometido el silencio administrativo en los últimos años del que se ha pretendido dar cuenta en diversas colaboraciones en esta sección 1, la última novedad se corresponde con el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
Dicha regulación, de la que enseguida nos ocuparemos, supone inevitable-mente una revisión de la más reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado recogida, a partir de la anterior de 15 de septiembre de 2009, en su Resolución de 31 de mayo de 2011, en virtud de la cual, a su vez, se reconsideró la precedente sentada, entre otras, en Resoluciones de 27, 28 y 31 de mayo, y 7, 9 y 10 de septiembre de 2002.
La Resolución de 31 de mayo de 2011 parte básicamente de la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2009, así como de lo dispuesto en el artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, los cuales determinan, en contra de la anterior jurisprudencia, que, así como en base a ella el mero transcurso del plazo legal sin haberse dictado resolución expresa determinaba la existencia de un acto de efectos plenamente equivalentes a los del acto expreso, con motivo de los dos pronunciamientos citados la presencia de un informe contrario a la licencia, aun habiendo transcurrido el plazo para dictar resolución sin haberse
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producido, daba lugar a que la licencia no pudiera entenderse adquirida según el citado artículo 8.1.b) en cuanto afirma que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».
Pues bien, al confrontar la anterior doctrina con la nueva reforma legal, la peculiaridad que se produce es que mientras en la primera no llega a excluirse el silencio positivo salvo que operara contra legem, con la segunda, tal hipótesis ni siquiera podría llegar a darse, toda vez que lo que supone es directamente la supresión del silencio positivo aunque lo pretendido fuera conforme con la ordenación.
Todo ello, en fin, justifica, como a continuación se efectúa, dar a la presente colaboración un cierto sentido de recapitulación según además, en cierto modo, impone la última reforma legal que, conforme a su Exposición de Motivos, se remonta a sus antecedentes.
En efecto, la aparición del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, introduce, en el artículo 23 de su Capítulo V titulado: Seguridad jurídica en materia inmobiliaria, una regulación del silencio administrativo de sentido negativo para los que denomina procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa.
Tal regulación, que se proyecta sobre una relación cerrada de actos urbanísticos, viene precedida por lo recogido en su Exposición de Motivos que al respecto señala lo siguiente:
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Confirma «la regla, ya contenida en la Ley Estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos».
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Dado que, según la sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el artículo 8.1.b) de la Ley del Suelo del Estado constituye una norma con rango de ley básica estatal y que contiene los citados efectos desestimatorios, lo que viene a hacer el Real Decreto-ley no es más que «explicitar el carácter negativo del silencio (...), lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo».
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Finalmente, en cuanto a la modificación del silencio en materia urbanística, nada se dice de modo expreso sobre su justificación en base a la presencia de razones imperiosas de interés general, conforme a la redacción dada al artículo 43.1 de la LPC modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, razones que, sin embargo, sí son esgrimidas en orden a circunscribir el sentido negativo del silencio a los procedimientos en que concurran y que, en sentido contrario, permite la atribución de sentido positivo a más de cien procedimientos cuya relación acompaña al Real Decreto-ley 8/2011, dando así cumplimiento al objetivo marcado al efecto en el artículo 40 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, relativo a la ampliación del ámbito del silencio positivo.
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En el análisis de los requisitos para la producción del silencio positivo son diversas las cuestiones que habitualmente se plantean en los estudios doctrinales, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo posible destacar entre ellas la problemática que se desprende de la aplicación del artículo 42.5 de la LPC en cuanto a la suspensión del plazo para resolver los procedimientos con motivo de la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos, así como por razón de la solicitud de informes preceptivos y determinantes, a los que igualmente se refiere el artículo 83.3, o, en otro orden, la adopción de resoluciones tardías contrarias al sentido del silencio positivo, cuestión hoy en gran medida resuelta con la Ley 4/1999, de 13 de enero, al exigir como requisito enervante del silencio la notificación, evitando así la picaresca de antedatar la resolución.
Ahora bien, junto a ellas, como cuestión que aparece sin duda en el trasfondo de la regulación contenida en el Real Decreto-ley 8/2011, uno de los temas más espinosos que ordinariamente se plantea en relación con el juego del silencio administrativo en materia de licencias en el orden urbanístico es el referido a su producción contra legem.
Por ello, el verdadero alcance de la nueva regulación dada al sentido del silencio hace aconsejable situarla en un contexto en el que aparece como último hito de un camino, en ocasiones confuso, en el que las repercusiones de orden práctico, ligadas a las diversas posturas mantenidas y una acción de la Administración, no siempre lo suficientemente vigilante de posibles ilegalidades, han dado lugar a una posición de máximos que si bien ciertamente en gran medida zanja el debate apuntado lo hace sin embargo despreciando la búsqueda de alternativas que al menos tomen en consideración que el incumplimiento de la obligación de resolver no puede quedar indemne para la Administración y pesar al fin, como una losa, sobre el particular al que se le abre la única perspectiva del inicio de un procedimiento judicial largo e incierto.
En este sentido nos remitimos a lo ya afirmado en los anteriores trabajos respecto del devenir del silencio desde la jurisprudencia del Tribunal Supremo elaborada bajo la vigencia de la LPA, de 17 de julio de 1958, hasta la aparición de la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2009, y de la que, al margen de su posible crítica 2, lo cierto es que la renovada llamada a la aplicación de la jurisprudencia tradicional del...
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