Siete. Se modifica el artículo 12

AutorDra. Mª Pilar Montes Rodríguez
Páginas228-242

Page 228

Siete. Se modifica el artículo 12, que queda redactado como sigue:

«Artículo 12. Actuaciones de protección.

  1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas.

  2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores.

  3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación.

  4. Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.

  5. Cualquier medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores de tres años se revisará cada tres meses, y respecto de mayores de esa edad se revisará cada seis meses. En los acogimientos permanentes la revisión tendrá lugar el primer año cada seis meses y, a partir del segundo año, cada doce meses.

  6. Además, de las distintas funciones atribuidas por ley, la Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando éste se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad

    Page 229

    Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo.

  7. Los poderes públicos garantizarán los derechos y obligaciones de los menores con discapacidad en lo que respecta a su custodia, tutela, guarda, adopción o instituciones similares, velando al máximo por el interés superior del menor. Asimismo, garantizarán que los menores con discapacidad tengan los mismos derechos respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos y a fin de prevenir su ocultación, abandono, negligencia o segregación velarán porque se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.»

    COMENTARIO

    Dra. Mª Pilar Montes Rodríguez

    Profesora TEU Derecho civil

    Universitat de València

I Las actuaciones de protección del menor con anterioridad a la Ley 26/2015, de 28 de julio
1. Las actuaciones de protección en el derecho estatal

El art 39 de la Constitución española de 1978, situado dentro del Capítulo dedicado a los principios rectores de la política social económica, impuso en su apartado 1 a los poderes públicos, la protección social, económica y jurídica de la familia y, en su apartado 4, señaló además que los niños gozarían de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Con posterioridad, se introdujeron en el Código civil, y en ejercicio de la competencia exclusiva que el art. 149.1 regla 8ª CE atribuyó al Estado sobre legislación civil, importantes cambios en la protección de los menores. En primer lugar con la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que suprimió la distinción entre filiación legítima e ilegítima y equiparó al padre y a la madre a efectos de ejercicio de la patria potestad. Con posterioridad se dictó la Ley 13/1983, de 24 de octubre que modificó los arts. 171 y 176 en materia de tutela y, más adelante, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre por la que se modificó la adopción y se sustituyó el concepto tradicional de abandono por el más específico de desamparo.

En 1996 se dicta la Ley Orgánica 1/1996, de 5 de enero, de Protección Jurídica del menor y de modificación parcial del CC y la LEC. Abriendo el Capítulo I "Actuaciones en situaciones de desprotección social del menor" del

Page 230

Título II "Actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección del menor" se situó el art. 12, cuyo texto original disponía tras idéntica rúbrica "Actuaciones de protección":

  1. La protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la Ley.

  2. Los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afecta al desarrollo del menor.

El texto inicial del art. 12 era considerablemente más reducido que el actual. Constaba de dos apartados, cuyo texto ha sido tomado como referencia, pero al que se han introducido no sólo cambios de redacción sino significativas adiciones. Además se han incluido cinco apartados más.

En el apartado 1 se reconocía inicialmente, y con carácter general, dos únicos mecanismos de actuación de los poderes públicos para proteger a los menores: la prevención y la reparación de situaciones de riesgo. Para prevenir y reparar esas situaciones de riesgo, mencionadas de forma general en el art. 17, se imponía a los poderes públicos el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y en los casos de desamparo la asunción de la tutela por la ley.

También de forma muy genérica y contraria a la seguridad jurídica el apartado 2 imponía de nuevo a los poderes públicos que velaran porque los padres, tutores y guardadores asumieran sus responsabilidades 1 facilitándoles a tal efecto servicios en todas las áreas que afectaran al desarrollo del menor (educativa, sanitaria, psicosocial).

La norma aquí analizada, de claro carácter básico, se dirigía de modo general a los poderes públicos, siendo el legislador estatal consciente, ya en 1996 que serían las Comunidades Autónomas y las entidades locales las competentes para desarrollar legislativamente y ejecutar estas medidas, sin perjuicio de la regulación desde el derecho civil estatal o autonómico de las instituciones tuitivas (patria potestad, tutela, guarda) (art. 149.1 regla 8ª CE).

Page 231

2. Las actuaciones de protección en la legislación autonómica

En efecto, para poder proteger de una manera eficaz al menor es una cues-tión clave la adecuada distribución de competencias entre los poderes públicos concurrentes. Y aunque es cierto que corresponde al Estado, con carácter general (art. 149.1. 8º CE), la regulación legislativa de las instituciones civiles tuitivas dirigidas a proteger al menor en la normalidad (patria potestad, tutela) o en situaciones de riesgo o de desamparo (tutela administrativa, guarda, acogimiento, adopción), también lo es que hay Comunidades autónomas que tienen competencia sobre Derecho civil para conservar, modificar y desarrollar estas instituciones, u otras conexas, que existieran a la entrada en vigor de la Constitución (como por ejemplo Cataluña, Aragón o Navarra). Además la Constitución incluye en su art. 148.1.20ª CE, la asistencia social como materia reservada a la competencia legislativa plena de las Comunidades Autónomas. Y todas ellas han incluido en sus Estatutos competencia exclusiva, bien sobre asistencia social, bienestar social o instituciones públicas de protección. Por esta razón les corresponde el desarrollo legislativo pleno (si gozan también de competencia en legislación civil) o únicamente desde una vertiente administrativa, limitada por la regulación estatal civil de las mismas. 2 Y, en cualquier caso, les corresponde la ejecución de las mismas, conjuntamente con las Administraciones locales, que por ser las más cercanas al menor, pueden actuar de manera más rápida y eficiente frente a las situaciones de desamparo.

Por todo lo dicho con anterioridad, la Exposición de Motivos de la LOPJM 1996 afirmó que ésta pretendía ser respetuosa con el reparto constitucional y estatutario de competencias. Y en esta línea, su...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR