Estado actual del conflicto surgi­do en relación a la aplicación de las normas de contratación pública para la adjudicación y ejecución de un pai gestionado por particulares

AutorRicard Escrivà Chordà
CargoSecretario del Ayuntamiento de l’Alcúdia (Valencia) Secretario de Administración Local, categoría superior
Abreviaturas

— Ley 6/1994, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística: LRAU.

— Ley 16/2005 de la Generalitat Valenciana, Urbanística Valenciana: LUV.

— Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, aprobado mediante Decreto del gobierno valenciano núm. 67/2006: RGOTU.

— Tribunal Supremo: TS.

— Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo): TSJCV.

I Introducción

El objeto del presente artículo es analizar, siquiera someramente, cual es la situación que en el momento en que se redacta este artículo (marzo de 2009) podemos observar en uno de los asuntos que probablemente, y dicho sea ello sin temor a caer en la exageración, más «ríos de tinta» haya generado en los últimos diez años en el mundo del derecho urbanístico español.

La aprobación el año 1994 de la LRAU supuso, y no considero necesario reiterar conceptos ya comúnmente conocidos, un cambio «revolucionario» en el enfoque de la gestión urbanística del suelo, en relación con la «tradición» de la legislación urbanística, surgida a mediados del siglo XX, al incorporar la posibilidad de la atribución de la condición de agente urbanizador, utilizando una figura concesional, a un particular al que se le inviste por una autoridad pública de la facultad de gestionar un determinado suelo, todo ello dentro de un procedimiento concursal de adjudicación de dicha cualidad que es sustancialmente ajeno al establecido en la entonces vigente la Ley de Contratos del Estado.

Sobre esta cuestión ya he realizado anteriormente algunas modestas aportaciones, que inicié el mes de abril del año 2002 con la publicación en la revista «El Consultor de los Ayuntamientos» de un artículo de opinión sobre el debate que se había iniciado hacía unos pocos años en relación con el encaje de la programación mediante gestión indirecta por parte de empresas particulares de proyectos de urbanización dentro de actuaciones urbanísticas integradas (utilizando la terminología de la Ley Valenciana de 1994).

Poco tiempo después, a mediados del año 2003, la Editorial Montecorvo tuvo a bien publicar el trabajo que había realizado sobre este mismo tema, analizando la figura del «agente urbanizador» de la Ley de 1994, dentro de su colección de «Cuadernos de Urbanismo», y finalmente en septiembre del pasado año 2007 concluí la segunda edición de dicha publicación (que recientemente ha visto la luz), completando el análisis de la cuestión a la vista de la última jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV, con un estudio de la controversia abierta entre la Sección 1ª y 2ª de dicha Sala, y del tratamiento que a dicha institución había acabado de dar la LUV aprobada el año 2005 y su ROGTU.

Dicha edición la concluía con la siguiente frase: «De seguro que el futuro nos proporcionará nuevos elementos dignos de estudio». Ciertamente la realidad no ha hecho más que corroborar dicho vaticinio.

II Posición tomada por el tribunal supremo

En el momento en que concluí las últimas correcciones a la segunda edición de la referida monografía (principios del mes de sep-tiembre del año 2007), la Sección 5ª de la Sala Tercera de lo Contencioso – Administrativo del TS ya había dictado su sentencia de 6 de junio de 2007 (aunque he de reconocer que no tenía constancia de la misma) zanjando «provisionalmente», ya veremos el porqué de esta acotación temporal, el largo debate iniciado a partir de la emisión por parte del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de su sentencia de 12 de julio de 2001 (en el ya archifamoso caso «Scala» de Milán).

Lo cierto es que el Alto Tribunal español, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra la sentencia emitida por la Sección Primera del TSJCV de 8 de mayo de 2003, que aplicó la doctrina favorable a la tesis «tradicional» de dicha Sección, desestima el recurso de casación, y en su fundamento de derecho cuarto afirma que:

CUARTO ... se combate la decisión de la Sala de instancia por haber declarado la nulidad del acto administrativo de adjudicación en virtud de lo establecido en la Ley 13/1995, de 18 de mayo (RCL 1995, 1485, 1948), de Contratos de las Administraciones Públicas, al entender que se han violado los principios recogidos en los artículos 62 y 63.a) de esta Ley sobre no discriminación y libre concurrencia, a pesar de que la Administración, al adjudicar el Programa respetó escrupulosamente lo dispuesto en la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre (LCV 1994, 364, 405), reguladora de la materia, de modo que el Tribunal a quo ha venido a abrogar o a inaplicar una Ley autonómica en vigor sin plantear su posible inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ...

... el Tribunal a quo mantiene la tesis recogida en sus precedentes sentencias de fechas 1 de octubre de 2002 (TJCE 2002, 272) y 31 de enero de 2003.

El criterio interpretativo de la Sala sentenciadora no es otro, en síntesis, que el de sostener que, en materia de contratación administrativa, corresponde al Estado la legislación básica y a la Comunidad Autónoma Valenciana la de desarrollo en el ámbito de las competencias que tiene expresamente atribuidas, de manera que las posibles contradicciones entre la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, y la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, deben resolverse siempre desde la perspectiva de esta última, de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.3º de la Constitución, según el cual «la competencia sobre materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté expresamente atribuido a la de la exclusiva competencia de éstas».

En primer lugar, para rechazar la denuncia de no haberse planteado por el Tribunal a quo cuestión de inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley autonómica 6/1994, reguladora de la Actividad Urbanística, hemos de recordar que el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional», y en este caso el proceder de la Sala de instancia ha sido el preconizado, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 4 de enero de 2007, al haber llevado a cabo la exégesis de los preceptos legales y reglamentarios autonómicos en armonía con la legislación estatal básica.

En segundo lugar, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de fechas 28 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007 que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo (RCL 1995, 1485, 1948), y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (RCL 2000, 1380, 2126), dado que estos Textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución (RCL 1978, 2836) y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE (LCEur 1993, 2560) en materia de contratos de obras.

La tesis del Tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al Agente urbanizador reúne las características de una obra pública y tiene la naturaleza propia de un contrato de obras, es coincidente con esa doctrina jurisprudencial, y, dado que la adjudicación a aquél del Programa en cuestión no ha respetado los principios de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la anula, con lo que, al así resolver, no abroga precepto alguno de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, ni infringe lo dispuesto en los artículos 7.1, 11, 62 y 63 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, sino que, por el contrario, en estricta aplicación de lo establecido en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, y en el artículo 149.3 de la Constitución, se limita a declarar que en las adjudicaciones de los Programas de Actuación Integrada se deben observar, de acuerdo con los citados artículos 62 y 63 de la Ley 13/ 1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, los principios de no discriminación y libre concurrencia, criterio, por tanto, acorde no sólo con la orientación jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, a que hemos hecho referencia, sino también con la doctrina interpretativa de Directiva 93/37/CEE, plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de...

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