Violencia sexual en conflictos armados y derecho penal internacional

AutorKai Ambos
CargoCatedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen
Páginas5-50

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I Derecho penal internacional, crímenes internacionales y violencia sexual

Al fenómeno de la violencia sexual durante la guerra se le prestó escasa atención por mucho tiempo.2La vertiginosa evolución del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional desde los juicios de Nuremberg en relación con la reciente ola de violencia sexual, sobre todo en el este de la República Democrática del Congo, sin embargo, ha colocado el fenómeno en el centro de la atención mundial.3Los delitos sexuales pueden ser penalizados explícita e implícitamente.4Una penalización implícita clásica de la violencia sexual resulta de

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la comprensión de los delitos sexuales como delitos contra el honor y la dignidad de la víctima. De hecho, en los ordenamientos jurídicos nacionales la violación u otras formas de violencia sexual hasta hoy están configuradas en parte como delitos contra el honor;5sin embargo, en codificaciones mas modernas se abre paso cada vez en mayor medida su consideración (más especializada) como delitos contra la autodeterminación o integridad sexual.6Las definiciones más antiguas en el derecho internacional humanitario también caracterizan a la violencia sexual como una agresión contra el honor de la mujer.7Los delitos sexuales fueron ca-

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racterizados durante mucho tiempo como “los crímenes `olvidados´ en el derecho internacional”,8ya que los juicios por crímenes de guerra posteriores a la Segunda Guerra Mundial apenas se refirieron a la violencia sexual;9sin embargo, entretanto se fue concediendo a estos delitos cada vez mayor atención.10En las negociaciones que llevaron al Estatuto de la Corte Penal Internacional [CPI],11en un principio los delitos sexuales en conflictos armados fueron equiparados a los delitos contra el honor personal, recién en diciembre de 1997 la Comisión Preparatoria competente (“Preparatory Committee”) reconoció su criminalización autónoma como delito sexual.12Actualmente la violencia sexual se castiga explícita-

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mente en el marco de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra (infra I. 1.)13y tales delitos son reconocidos como parte del derecho internacional consuetudinario.14Por lo demás, los delitos sexuales se encuentran comprendidos implícitamente en otros crímenes del derecho penal internacional, especialmente en tipos que protegen la integridad física y el derecho a la reproducción (II. 2.).15Estas penalizaciones existen latu sensu con respecto a lesiones contra la dignidad y torturas
(II.2.a.), genocidio (II.2.b.), así como también con respecto al delito de persecución como crimen contra la humanidad (II.2.c.). Junto con esta especialización y expansión del derecho material se ha comenzado a debatir acerca de una persecución penal de los delitos sexuales más apropiada y eficiente. En este contexto, se discute especialmente sobre la posibilidad y necesidad de “investigaciones y persecuciones temáticas”, esto es, investigaciones focalizadas sobre un tema determinado (más detalles en III.).16La utilización del derecho penal como instrumento de control social supone que el comportamiento punible efectivamente lesione bienes jurídicos que son considerados por la respectiva sociedad de suficiente rele-

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vancia como para ser protegidos penalmente.17Mientras que los crímenes de derecho penal internacional (también) constituyen una amenaza para intereses internacionales como la paz y la seguridad,18los delitos nacionales se refieren más concretamente a bienes jurídicos clásicos, como la vida, la integridad física, la libertad y la autodeterminación.19De acuerdo con la orientación individual-colectiva de los crímenes internacionales,20 los delitos sexuales de derecho penal internacional protegen, por un lado, bienes jurídicos colectivos como la seguridad y la paz internacional,21por

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otro, y más concretamente, también la integridad física/psíquica,22el honor23y la autodeterminación personal (sexual) de la víctima.24Cuando

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se trata de delitos sexuales, el bien jurídico protegido frecuentemente se presenta como el único criterio racional para determinar el ámbito de aplicación de una disposición penal.25Habremos de volver sobre esto en la discusión sobre delitos sexuales autónomos.

Todos los crímenes de derecho penal internacional tienen un elemento de contexto (“context element”, “chapeau”, “Gesamttat”).26La conducta típica debe referirse o estar conectada con este elemento. De esta manera, la conducta que fundamenta el tipo en el genocidio debe tener lugar en el marco de una “pauta manifiesta de conducta similar” contra un grupo protegido o causar por sí misma su destrucción;27en el caso de crímenes contra la humanidad la conducta tiene que ser parte de un “ataque generalizado y sistemático dirigido contra una población civil”28 y en el de los crímenes de guerra tiene que haber sido cometida “en el contexto de y (…) en relación con” un conflicto armado (internacional o no-internacional).29En este sentido, un solo acto de violencia sexual pue-

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de ser suficiente si existe un nexo entre este hecho aislado y el elemento de contexto.30La existencia de este contexto denota un clima de coacción y violencia general, que a su vez en la mayoría de los casos excluye la posibilidad de una formación libre de la voluntad por parte de la víctima y con ello su verdadero consentimiento.31Ello representa la gran diferencia entre delitos sexuales durante conflictos armados y en tiempos de paz y, con ello, entre el derecho internacional y el derecho nacional, en el cual el consentimiento de la víctima puede resultar en la exclusión del tipo o en una causa de justificación. Sobre esto habremos de volver en las consideraciones sobre la definición de la violación.32En el aspecto subjetivo se aplica el art. 3033, de modo que el autor debe haber cometido el hecho “con intención y conocimiento”.34Con respecto al elemento de contexto se requiere una conciencia especial, por ejemplo, que la conducta haya sido parte de un ataque en el sentido de los crímenes contra la humanidad35o en relación con los presupuestos fácticos de un conflicto armado.36Por último, precisamente en la lucha contra la violencia sexual en conflictos armados se manifiesta la condicionalidad cultural de las prohibiciones penales.37Dado que estos conflictos, por lo general, no tienen

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lugar en las sociedades industriales altamente desarrolladas de occidente, sino en los países del sur, emergentes o en vías de desarrollo38(especialmente en el África subsahariana39), el derecho penal internacional en estos últimos se enfrenta a concepciones que han sido ampliamente superadas por los primeros, de acuerdo con las cuales los delitos sexuales constituyen agresiones al honor (y no solamente de las víctimas femeninas, sino ante todo de las parejas masculinas).40De este modo, se exige la “castración” de aquellos hombres, protectores de la víctima femenina de la violación, que no han podido cumplir suficientemente con esta función de protección.41Se informa también de casos en los que los hombres abandonaron a sus mujeres violadas, después de que éstas se entregaran

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“voluntariamente” a los autores para salvar a sus hombres.42La concepción subyacente sobre la igualdad y los derechos de género influye en la punición de la violencia sexual. La imagen de la mujer en una sociedad arcaica dominada por hombres conduce a la desatención de las verdaderas víctimas de la violencia sexual y a su victimización secundaria.43

II Punibilidad de derecho internacional de la violencia sexual
1. Disposiciones penales explícitas sobre violencia sexual

El Estatuto de la CPI contiene por primera vez (contrariamente a los estatutos de los Tribunales ad hoc44) disposiciones penales expresas para la violencia sexual como parte del crimen contra la humanidad (art. 7(1)(g)) y de los crímenes de guerra (art. 8(2)(b)[xxii] y art. 8(2)(e)[vi]).45

Al respecto, se distinguen los siguientes actos:

- violación

-
esclavitud sexual

-
prostitución forzada

-
embarazo forzado

-
esterilización forzada

-
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable.

Estos actos se definen de forma idéntica, no obstante su caracterización como crímenes contra la humanidad o como crímenes de guerra (en conflictos internacionales como no internacionales). El mismo Estatuto

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de la CPI define únicamente el embarazo forzado,46las demás definiciones se encuentran en los Elementos de los Crímenes (art. 9 del Estatuto de la CPI) que sirven como una ayuda para la interpretación.47Además, en algunos casos la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, especialmente de la ex Yugoslavia (TPIY),48Ruanda (TPIR)49y Sierra Leona (CESL),50proporciona valiosas referencias para la comprensión de los delitos sexuales.51Todos estos tipos de delitos (exceptuando nuevamente el embarazo forzado52) son neutros en cuanto al género, aplicables, por lo tanto, a víctimas masculinas y femeninas.53

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a) Violación

La violación no fue definida en los estatutos de derecho penal inter-nacional, sí, en cambio, en los Elementos de los Crímenes del siguiente modo:54“1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del...

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