El «sexting» entre menores y el delito de pornografía infantil en Italia

Autor:María Del Mar Moya Fuentes
Cargo:Profesora Ayudante Doctor L.O.U de la Universidad de Alicante
Páginas:281-308
RESUMEN

Cada vez está más extendida entre los menores la práctica del sexting, esto es, el envío de fotografías o vídeos de contenido sexual a través del teléfono móvil u otro dispositivo electrónico. El presente trabajo analiza la respuesta del Ordenamiento jurídico italiano a esta nueva conducta, que sanciona al menor que recibe y difunde la imagen íntima de otro como autor de un delito de pornografía... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción1

No hay duda de que las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información han supuesto una revolución en nuestras vidas, modificando desde el modo en que trabajamos, nos comunicamos, nos formamos e, incluso, nos entretenemos en nuestro tiempo libre. El éxito de estas tecnologías radica en que ofrecen la posibilidad de poner a disposición de un número incuantificable de personas, en cualquier lugar del mundo y con una cierta permanencia temporal: todo tipo de dato2.

A su expansión ha contribuido fundamentalmente la mayor sencillez y el menor coste de los dispositivos tecnológicos, que permiten al usuario -sin un elevado conocimiento informático-, por ejemplo, publicar contenidos (textos, imágenes o vídeos) en páginas web propias o ajenas como blogs, foros de opinión, redes sociales o sitios web de imágenes o vídeos (YouTube o Instagram). Esto ha favorecido el advenimiento del uso generalizado de teléfonos móviles de última generación (smartphones), ordenadores portátiles o tabletas con los que se puede acceder desde cualquier parte al correo electrónico, chatear, realizar operaciones bancarias o tomar, subir y compartir fotografías o vídeos en tiempo real en redes sociales.

En relación a esto último, merece ser destacada la reciente práctica social denominada sexting (o en su término español sexteo), que consiste en la publicación de fotografías o vídeos de carácter sexual (manteniendo relaciones sexuales, de desnudos, de los genitales o en poses eróticas), producidos por el propio remitente a través del teléfono móvil u otro dis-

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positivo tecnológico vía SMS, correo electrónico o red social (WhatsApp, Facebook, Tuenti)3. Variante de esta práctica es el denominado sex-casting que consiste en la grabación de contenidos sexuales a través de una webcam y su también posterior difusión por e-mail, redes sociales o cualquier otro canal que permitan las nuevas tecnologías4.

A esto se añade, que el sexting es una actividad desarrollada fundamentalmente por jóvenes, aunque cada vez más se está extendiendo entre los adultos5, cuyo origen se sitúa en los países anglosajones: Australia, Nueva Zelanda, Reino Unido y, especialmente, Estados Unidos6, habiendo calado fuertemente entre los adolescentes europeos y, entre ellos, los italianos. Así lo confirman recientes estudios en la materia donde se pone de manifiesto que uno de cada tres menores de entre 11 y 17 años -35%- ha enviado o publicado en una red social mensajes, fotos o videos de contenido sexual, mientras que uno de cada dos -49%- lo ha recibido7.

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La principal motivación por la que los jóvenes producen el material íntimo comentado -fotografías o vídeos sexuales- es para remitirlo a su pareja o persona que le gusta a modo de regalo o como herramienta de flirteo8. También es habitual que lo envíen para sentirse bien y autofirmarse -recibir comentarios positivos en las redes sociales, ser popular en el centro escolar, superar la timidez-; para dar respuesta a mensajes similares que han recibido; por mera diversión; por presión grupal o del receptor de los contenidos9e, incluso, con el fin de obtener una pequeña ventaja personal -por ejemplo, una recarga del saldo telefónico10.

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Ahora bien, pese a las incuestionables "bondades" que presenta el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, hay que tener en cuenta los numerosos peligros que albergan prácticas cibernéticas como la descrita. Concretamente, el principal riesgo del sexting es que una vez que el menor ha enviado la fotografía o el vídeo de contenido sexual o ha permitido su captación a un tercero pierde el control sobre su difusión, pudiendo ser posteriormente no sólo reenviado a terceros, sino también publicado en redes sociales, foros, o sitios web pornográficos sin su auto-rización y, en muchos casos, sin su conocimiento11. En otras palabras, se convierte en un contenido "viral" imposible de controlar. A esto se une, además, que la imagen difundida sin autorización puede entrar en el circuito de la pornografía infantil12, servir de base para actos de grooming, cyberbulling13o sextorsión14contra el menor y, lo que es aún más preocupante, generarle una delicada situación emocional (ansiedad, depresión, etc.) por la presión, vergüenza, humillación o arrepentimiento que siente, que en algunos casos ha finalizado lamentablemente de manera trágica15.

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El sexting carece de un encuadramiento legal específico en el Ordenamiento jurídico italiano, que se ha de colmar recurriendo a las figuras delictivas existentes. Hasta el momento son pocas las voces en la doctrina16y escasas las resoluciones de la jurisprudencia17de este país que se han pronunciado sobre su posible calificación jurídica. Aunque, todas ellas coinciden en su sanción conforme al art. 600-ter y quarter CP; preceptos que incriminan la producción y posesión de pornografía infantil, respectivamente.

A diferencia de Italia, en nuestro país la reciente reforma penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha tipificado este fenómeno en el art. 197.7 CP como un delito contra la intimidad18. A esto se une, además,

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que se ha valorado sólo puntualmente la posible inclusión de este tipo de actuaciones entre los delitos de corrupción de menores. Así sucede, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, 173/2012, 23-3, en la que un adolescente publica a través del teléfono móvil un fotomontaje en el que aparece voluntariamente otro menor desnudo, pero envuelto en una toalla, con el título: playboy. Se niega en este caso la existencia del delito de producción de material pornográfico del art. 189.1 b) CP por la ausencia de carácter erótico y sexual de la imagen, pues no puede verse en ella ningún órgano genital del menor, que tampoco aparece en una pose libidinosa19.

Ahora bien, los amplios términos en los que también vienen formulados en nuestro texto punitivo los delitos de pornografía infantil permiten subsumir en estas figuras delictivas supuestos de sexting, que tengan como protagonista a un menor20, lo que obligará a valorar su concurrencia con los delitos de descubrimiento y relevación de secretos, fundamentalmente, en aquellos casos en los que se difunden desautorizadamente imágenes pornográficas autogeneradas por un menor, pues podría darse

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la incoherencia de que aquél fuese a la vez sujeto activo de un delito de pornografía y, pasivo de otro contra la intimidad.

Junto a esto cabrá también valorar cuál será la relación concursal entre estos ilícitos y la nueva figura delictiva del párrafo segundo del art. 183 ter CP conocida como "embaucamiento", que castiga a quien a través de internet, del teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a engañarle para que le facilite material pornográfico, o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor21.

Se plantean así, importantes interrogantes en nuestro Derecho a los que el tratamiento doctrinal y jurisprudencial italiano del sexting puede arrojar luz sobre la mejor respuesta penal a este moderno fenómeno social.

Por tanto, el objetivo del presente trabajo se cifra en examinar básicamente las posiciones y argumentos académicos y jurisprudenciales sustentados por la doctrina y Tribunales italianos para subsumir la conducta del menor que realiza sexting entre los delitos de pornografía infantil. Su análisis se realizará diferenciando las dos grandes tipologías de esta práctica: sexting primario y sexting secundario.

II Captación y difusión de imágenes o vídeos de carácter sexual o erótico de menores (sexting): ¿delito de pornografía infantil?
1. Sexting primario: menor que envía fotografías o grabaciones propias a otro

El sexting primario o activo (o en sus términos en inglés self-sexting) se define como aquel en el que un menor se realiza una fotografía o vídeo de carácter sexual a sí mismo que remite a otro para su uso exclusivo y

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privado. O en otras palabras, se está ante esta clase de sexting cuando la persona que aparece en la imagen es el primero en difundirla22. El ejemplo paradigmático de esta tipología de sexting es la del adolescente que toma una foto o video "picante" de sí mismo a través de su teléfono móvil y lo envía seguidamente a su pareja o bien, acepta la captación de las relaciones sexuales que mantiene con aquélla a modo de juego erótico, prueba de amor o táctica de seducción.

El art. 600-ter CP23castiga en su apartado primero -en la misma línea que el art. 189.1 CP español- a quien, utilizando a un menor de dieciocho años, realiza exhibiciones o espectáculos pornográficos o produce material de tal naturaleza. Luego sanciona este precepto la mera producción de material calificable como "pornografía infantil", esto es, la representación, por cualquier medio, de un menor de dieciocho años implicado en una actividad sexual explícita, real o simulada, o de sus órganos genitales con un fin sexual24.

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Se trataría aquí de determinar si la conducta del menor que autogenera una imagen sexual de sí mismo puede integrarse en este tipo; lo que llevaría, en caso de estimarse, a sancionar al menor como productor de pornografía infantil en la misma línea que ya lo han hecho otros sistemas jurídicos como el estadounidense25.

Los amplios términos en los que está formulado este precepto ha llevado a una línea jurisprudencial a considerar también como producción de pornografía infantil la autogeneración de imágenes de contenido sexual por un menor, incluso cuando...

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