Comentario: Prohibición de discriminación por circunstancias familiares versus división sexista de roles en la pareja: el afortunado reconocimiento a nivel constitucional del papel del padre en el cuidado de la prole

Autor:Margarita Miñarro Yanini
Cargo:Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I Castellón
Páginas:149-62
 
ÍNDICE
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1. Introducción y delimitación del supuesto de hecho

En el último período, estamos asistiendo a una importante evolución interpretativa de la doctrina del Tribunal Constitucional que, trascendiendo de los asuntos concretos resueltos, ha supuesto cierto cambio de rumbo en el ejercicio de su función en un nivel más general. Esta nueva orientación del Tribunal está impulsada por la reforma del recurso de amparo acometida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC, que introduce la exigencia de que en el asunto planteado se aprecie "especial trascendencia constitucional", que concurre, entre otros casos, en relación con las cuestiones sobre las que el Tribunal no se ha pronunciado previamente, lo que supone la apertura y extensión de la doctrina constitucional hacia nuevos temas constitucionalmente relevantes. Con ello se está alcanzando el logro de dar respuesta a las nuevas realidades socio-laborales, así como de avanzar en la delimitación del contenido integral del derecho fundamental, puesto que exige que el Tribunal Constitucional ahonde en su función y finalidad, valore de manera amplia y profunda su contenido, y lo desencorsete del marco del desarrollo normativo previsto en torno al mismo. En cualquier caso, hasta el momento, la importancia de este cambio es más cualitativa que cuantitativa, puesto que no se ha reflejado en un número muy elevado de resoluciones, aunque alcanza notable relevancia en aquéllas en las que se hace manifiesto, siendo exponente de esta nueva orientación la doctrina en materia de huelga en el marco de procesos de subcontratación que fue objeto de análisis en el nº 52 de esta revista, en esta misma sección1.

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En esta senda de cambio se sitúa, asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo2, que resuelve favorablemente el recurso de amparo planteado por un trabajador de la Junta de Castilla y León contra las Sentencias del Juzgado de lo Social nº1 de Palencia de 15 de febrero de 2008 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 9 de julio de 2008, así como contra el Auto del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009. El interés de esta reciente Sentencia radica, básicamente, en que el Tribunal cambia la perspectiva desde la que tradicionalmente ha venido interpretando la proscripción de discriminaciones, al tomar como nueva categoría discriminatoria las circunstancias familiares, concretada en la crianza de los hijos, y siendo el varón el sujeto a tutelar. Además, se trata de una cuestión con un gran impacto en la sociedad, puesto que abre una vía para erradicar la todavía consolidada idea de que la crianza de los hijos es una atribución de las madres. Con todo, debe hacerse constar que uno de los magistrados de la Sala suscribe un voto particular en el que discrepa de la mayoría, al entender que un varón no puede considerarse discriminado por circunstancias familiares, puesto que tener hijos nunca le ha colocado en una situación contraria a la dignidad humana, que es lo que permitiría identificarla como categoría discriminatoria. En cualquier caso, esta opinión discrepante, que únicamente se deja apuntada en este análisis, es una muestra de la todavía no pacífica percepción de este tema dentro del propio Tribunal Constitucional.

Como reseña de los hechos básicos que antecedieron a la interposición de recurso de amparo puede señalarse que el recurrente presta sus servicios laborales para la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con la categoría de Ayudante técnico educativo, en una residencia de educación especial situada en Palencia. En la negociación del calendario escolar del curso 2007-2008 se establecieron para dicha categoría ocho puestos de trabajo con el denominado "horario escolar" u ordinario (siete de ellos de 9.30 a 17 h., y el otro, de 11 a 16 h., en ambos casos de lunes a viernes) y otros ocho puestos en régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche (tres puestos de 7.30 a 15 h., otros tres de 14.30 a 22 h., de lunes a viernes en ambos casos, y dos puestos de 22 a 7.30 h., de lunes a jueves). Los trabajadores pudieron optar entre uno u otro horario, eligiendo el recurrente la prestación de servicios en régimen de turnos rotativos. Con posterioridad, solicitó la adscripción al horario de noche durante dicho curso 2007-2008, a fin de conciliar la vida familiar y laboral, sin que conste respuesta de la Consejería (aunque en los antecedentes recogidos en la Sentencia dictada en suplicación se indica que fue negativa). Presentada reclamación previa, le fue desestimada por no existir para el curso 2007-2008 en el centro en el que presta servicios ningún puesto de su categoría profesional con horario nocturno independientemente de los que están sujetos a turnicidad. Ante esta decisión interpuso demanda, que fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Palencia de 15 de febrero de 2008. Presentado recurso de suplicación contra ésta, fue desestimado por STSJ de Castilla y León de 9 de julio de 2008, contra la que se formuló subsiguiente recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue inadmitido por falta de contenido casacional.

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2. Alcance y titularidad del derecho a la no discriminación por razón de sexo
2.1. La comple ja formulación del recurso recurso

El argumento jurídico en el que el recurrente fundamenta su solicitud de amparo, y que también está presente en sus demandas de instancia, suplicación y casación para la unificación de doctrina, es la vulneración del art. 14 CE. En este sentido, al margen de la denuncia de discriminación de su categoría profesional respecto de otra que formula ante la jurisdicción ordinaria, que es desestimada por determinarse la existencia de diferencias relevantes entre ambas y que no vuelve a plantearse en el recurso de amparo, el recurrente entiende que la negativa a adscribirle al turno de noche para hacer compatible su vida laboral y familiar vulnera el derecho a la no discriminación por razón de sexo. Realmente, aunque la argumentación en que sustenta esta afirmación resulta bastante confusa, son varias las discriminaciones por razón de sexo que denuncia ante el Tribunal Constitucional, una directa, la suya propia, que pone en conexión con el mandato de protección de la familia y la infancia establecido en el art. 39 CE y, a consecuencia de ésta, otra indirecta, la de su esposa, madre y trabajadora, que para atender a los hijos ha tenido que reducir su jornada laboral, lo que ha obstaculizado su desarrollo profesional como mujer respecto del varón.

De este modo, la formulación del presente recurso es compleja, puesto que se denuncia que una decisión que tiene como destinatario al actor provoca, además de la lesión a su propio derecho a la no discriminación, otra que afecta a su esposa, quien, en principio, nada tiene que ver con el acto que la origina. Como se expondrá en los siguientes epígrafes, este planteamiento encuentra su justificación última en la consolidada doctrina constitucional relativa al contenido y a la titularidad del derecho a la no discriminación por razón de sexo, por lo que procede examinar estos aspectos a fin de comprender el peculiar esquema del recurso así como la solución dada por el Tribunal al mismo.

2.2. El contenido del derec derecho a la no discriminación por razón razón de sexo: la discriminación directa directadirectadirecta e indirecta indirectaindirectaindirecta

La primera cuestión que ha de examinarse son las dos denuncias de discriminación por razón de sexo que formula el autor, que entiende cometidas por la Consejería empleadora al rechazar su solicitud de adscribirlo al turno de noche con carácter fijo para el curso 2007/2008. No obstante, aunque vincula ambas a un mismo acto, establece importantes diferencias entre ellas, pues entiende que una y otra afectan a distinto sujeto, que son el recurrente y su esposa, y que son de diverso alcance, ya que considera que en el primer caso se trata de una discriminación directa, siendo indirecta en el segundo. A fin de clarificar el significado de este último aspecto de la denuncia y determinar, consiguientemente, el alcance de dicha diferencia tipológica, procede realizar un breve examen del contenido del art. 14 CE.

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Tradicionalmente, en base a este precepto, se han venido distinguiendo dos vertientes de la igualdad, que éste recoge de manera formal y sustancialmente diferenciada. Así, en su primer inciso establece la cláusula general de igualdad, que se concreta en la exigencia de que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable (STC 214/2006, de 3 de julio, F.J.2). No obstante, junto con ésta, completando el contenido del derecho a la vez que reforzando su ámbito de protección, establece una serie de circunstancias concretas respecto de las que se proscriben expresamente los tratamientos discriminatorios, entendidos en su sentido negativo, como distinciones perjudiciales e injustas contra individuos o grupos sociales3. Aunque no se trata de un...

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