Servicios bancarios vinculados a la contratación de préstamo hipotecario; en especial, el servicio de cobertura de riesgo

Autor:María Rosa Tapia Sánchez
Cargo del Autor:Titular Acred. Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:311-352
 
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I Planteamiento de la cuestión

Las entidades financieras que contratan préstamos hipotecarios con sus clientes suelen aprovechar la negociación para ofrecer la contratación de una serie de productos, que el cliente debe contratar como condición necesaria para el otorgamiento o mejora de las condiciones financieras de su préstamo al conseguir una rebaja del diferencial. Las entidades aprovechan la situación de necesidad urgente de concertar un préstamo en que se encuentra el consumidor en no pocas ocasiones, quien consiente en contratar los servicios vinculados por miedo a perder la financiación.

Aunque se trata de una práctica bancaria generalizada impuesta al consumidor en beneficio exclusivo de los intereses de la propia entidad, no existe en la normativa vigente ninguna obligación legal de contratar servicios accesorios al contrato préstamo. Al menos en un plano teórico, se trata de obligaciones que tienen su base en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, incluso cuando hablamos del seguro de daños, ya que ésta no es una obligación legal que corresponda al consumidor, sino a la entidad financiera.

Los productos vinculados que frecuentemente se obliga a contratar al cliente son de muy diversa índole, y van desde la contratación de cuentas para domiciliar la nómina, tarjetas de crédito o débito, planes de pensiones o productos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. También se le suele obligar al cliente a suscribir determinados contratos de seguros referidos, sea a su persona -seguro de vida, seguro de accidentes con cobertura del riesgo de invalidez, seguro de enfermedad-, sea a su patrimonio -seguro de lucro cesante, para cubrir el riesgo de desempleo-, sea al inmueble cuya adquisición financia -seguro de daños en distintas modalidades, como el incendio o el de multirriesgo del hogar.

Las entidades no sólo obligan a suscribir estos seguros, sino que además suelen imponer al consumidor la contratación del seguro de la compañía aseguradora de su propio grupo o de la que tiene una buena relación de negocio. Pero la imposición de la compañía aseguradora no es la única práctica con la que las entidades financieras están limitando cada vez más la libertad de elección de sus clientes en la negociación, ya que han desarrollado muy distintas estrategias relacionadas con las operaciones vinculadas: i) Seguros de vida con prima única que obligan al cliente a realizar un desembolso único y completo de la prima, lo que supone una traba para rescindir el seguro;

ii) cláusulas por las que se designa como beneficiario del seguro de vida a la propia entidad de crédito, por lo que sólo ésta, en los términos de los artículos 84 y 88 de la Ley del Contrato de Seguro, puede reclamar a la entidad aseguradora el pago de la indemnización, incluso en el caso de que se haya saldado la deuda por parte del prestatario antes del vencimiento de la póliza;

iii) cláusulas de cesión irrevocable a favor de la entidad de la indemnización que pudiera corresponder.

A todo ello debe sumarse que, en los últimos años los productos financieros conocidos como "swaps" se han comercializado de manera masiva por

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las entidades financieras entre clientes minoristas, vinculados a un préstamo hipotecario con una función de cobertura ante la subida de los tipos de interés, en vez de cumplir la tradicional función de inversión o de especulación propia de estos productos. La situación de crisis iniciada en 2007 provocó el que los clientes comenzasen a recibir liquidaciones negativas que desembocaron en una multitud de demandas judiciales contra las entidades en las que se alegaba el error padecido por el cliente y se exigía la nulidad de los contratos.

Ante semejante situación, la única protección legal que al respecto encuentra el consumidor/prestatario se encuentra en la "Orden EHA/2899/2011", cuyos arts. 12 y 24 establecen ciertas obligaciones informativas a cargo de la entidad financiera. La Orden EHA sólo heobliga a informar al cliente, de manera expresa y comprensible, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente, sobre las condiciones de contratación y sobre el coste total que corresponde a cada uno de los servicios contratados, en la medida en que este coste esté disponible para la entidad,; pero no obliga a informar al consumidor sobre los riesgos que se derivan de la contratación de productos tan complejos como los swaps, por ejemplo.

La información exigida por el art. 24 de la Orden EHA ha sido hasta hace escasos meses la única protección del cliente contratante de instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés, ya que estos servicios bancarios vinculados al préstamo se han encontrado excluidos del entorno MIFID no afectándoles la protección de esta normativa. La normativa MIFID establece una serie de cautelas en orden a "ofrecer a los inversores un alto nivel de protección", destacando: las obligaciones de diligencia y transparencia; clasificación de los clientes; test de conveniencia; test de idoneidad y de provisión de información pre y post-contractual.

Coincidiendo con el comienzo de la crisis, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, introduce una excepción en la Ley del Mercado de Valores (el art. 79 quáter) a la procedencia de las obligaciones de información y de registro que afectaba a los swaps vinculados a préstamos hipotecarios. Tras una llamada de atención desde las instancias judiciales comunitarias (Sentencia TJUE de 30 mayo 2013), dicha excepción ha sido eliminada por la "Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito", lo que supone la entrada de nuevo de los swaps vinculados a préstamos hipotecarios en el ámbito de protección del entorno MIFID. No obstante, la falta o insuficiencia de información acerca de los riesgos de la operación, que sufrieron los consumidores contratantes de estos productos durante los años más duros de la crisis motivaron multitud de procedimientos judiciales, aún pendientes de resolución.

Pero la exclusión del entorno MIFID no ha sido el único fallo del sistema. Debe tenerse en cuenta que en este ámbito de los préstamos con garantía hipotecaria es preceptiva la intervención de una serie de operadores jurídicos, Notarios y Registradores de la propiedad, y que tienen un control de legalidad y de transparencia sobre las operaciones en que intervienen. El

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control de legalidad obliga a Notarios y Registradores a controlar las cláusulas abusivas y si advierten la existencia de alguna de ellas deberá denegarse la inscripción. Este doble control de legalidad ex ante por parte de Notarios y Registradores parece una barrera infranqueable pero, sencillamente, no existe, ya que ambos cuerpos de funcionarios han orientado sus esfuerzos a conseguir una exención de su responsabilidad por su intervención en estos sectores están comprometidos en la contratación bancaria; quedando la protección contractual del consumidor hipotecario frente a cláusulas abusivas al libre arbitrio del control judicial ex post.

Por si ello fuera poco, el sistema español de ejecución hipotecaria ha supuesto una limitación para el consumidor en el ejercicio de acciones o recur-sos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos, al impedir que pudiera invocarse el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo como motivo de oposición que suspendiera la ejecución hipotecaria. Ésta ha sido una de las cuestiones sobre las que el TJUE, desarrollando su jurisprudencia, ha declarado que la legislación española es incompatible con la normativa europea en lo relativo al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Las operaciones vinculadas al préstamo hipotecario presentan un importante reto de cara a la protección del consumidor hipotecario. A pesar de que la Constitución española (art.51) garantiza la protección de los consumidores al más alto nivel, aún faltan en nuestro ordenamiento los mecanismos para hacerlo efectivo en relación a estas operaciones. La Directiva 2014/17 de la Unión Europea (UE), que será de obligado cumplimiento para España antes de mayo de 2016, profundiza en los deberes de información que han de cumplir las entidades financieras frente a sus clientes. Sin embargo, los verdaderos retos que ha de afrontar el legislador español no derivan de la transposición de la citada Directiva, sino del articulación de reformas de mayor calado en nuestro Derecho Procesal y en nuestro Derecho Privado, como las señaladas por el TJUE.

II El principio de autonomía de la voluntad como fundamento de la obligación de contratar servicios vinculados...

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