El servicio público

Autor:Juan Carlos Cassagne
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo en la UBA y en la UCA
Páginas:401-428
 
ÍNDICE
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1. Introducción

Buena parte del derecho administrativo se construyó alrededor de la figura del servicio público, considerada, en los inicios del derecho administrativo, como la actividad que abarcaba todas o las principales funciones del Estado1.

Aunque el más ligero examen sobre la realidad jurídica muestra que el servicio público ha dejado de ser la institución central del derecho administrativo también nos enseña que, luego de la profunda crisis que soportó durante la mitad del siglo xx, sigue cumpliendo una función trascendente para satisfacer las necesidades básicas de la población. Para ello, ha tenido que producirse una profunda transformación del concepto original, al menos el que propugnaba la Escuela de Burdeos que, tras la máscara de la solidaridad, impuso una concepción estatista y autoritaria.

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Lo acontecido, lejos de ser una metamorfosis kafkiana, refleja más bien el producto de la evolución del papel del Estado en la economía, mediante un proceso que ocurrió en casi todos los países europeos y en gran parte de los latinoamericanos (Brasil, Chile, Perú y Colombia, entre otros) los cuales, más que poner fin a la ideologización del concepto de servicio público y a su exagerada extensión, pusieron el acento en la función del control y de garantía2que debe cumplir el Estado para asegurar determinadas prestaciones básicas a la comunidad, en un escenario en el que se promueve, al propio tiempo, la competencia entre las empresas que satisfacen necesidades colectivas a través de prestaciones susceptibles de llevarse a cabo en un sistema de libre mercado. En ese proceso se ha reafirmado el control o la intervención estatal para evitar o controlar las prácticas derivadas de los procesos de concentración empresaria que tienden, por lo general, a la formación de monopolios o de posiciones dominantes en los mercados cuyas actividades deben ser objeto de control y regulación para impedir conductas abusivas que afecten la libre competencia.

Otros países, como Estados Unidos, al rechazar como regla la gestión estatal de los servicios considerados de utilidad pública (salvo excepciones puntales) no cayeron en los defectos europeos y solo tuvieron que profundizar las técnicas de control o regulación de actividades que prestaban empresas privadas mediante fórmulas, reglas y mecanismos que hoy día guardan bastante semejanza con lo que ha acontecido en Europa continental.

La historia de la teoría del servicio público, en los modelos de origen francés, con sus luces y sus sombras, ha transitado por diversos caminos que parten desde la adopción generalizada del sistema de concesiones privadas, como regla general, hasta el más amplio estatismo. Este movimiento circular ha concluido y actualmente la realidad es otra.

En ese espacio, los avances tecnológicos han incrementado en forma exponencial las necesidades colectivas y el Estado, en su función de garante de prestaciones de calidad a precios justos y razonables fijados libremente en condiciones de competencia, precisa ejercer sus poderes de regulación y de control.

De ahí la necesidad de reducir la noción a un grupo de prestaciones obligatorias que, con sus más y sus menos, se encuentran sometidas a un régimen homogéneo y diferenciado, que las distingue tanto de la actividad administrativa estatal como de aquellas empresas privadas que se rigen por las reglas del mercado y el principio de

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la libertad económica así como de los llamados servicios sociales (como la educación y la salud). En otro plano, quedan también fuera del concepto típico y restringido de servicio público económico las actividades de interés público que realizan los particulares «jure propio», (vgr. servicio de taxis)3aun cuando se encuentran sometidas a una intensa regulación estatal, las cuales, según las realidades que operan en los respectivos países, pueden asimilarse al régimen de los servicios públicos económicos típicos (vgr. en lo que concierne a la obligatoriedad de las prestaciones y al control de las tarifas).

2. La ideología del servicio público y el principio de subsidiariedad

De cuño francés, la noción de servicio público posee un fundamento constitucional que se descubre a poco de leer el inc. 9.º del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946, incorporado luego, por mención expresa, en el Preámbulo de la Constitución de la V República, hoy vigente. Aquel inciso declara que todos los bienes y todas las empresas, cuya explotación tiene o posee los caracteres de un servicio público nacional o de monopolio de hecho, son de propiedad de la colectividad4.

En lo que concierne al origen de la teoría del servicio público, resulta erróneo atribuir a Duguit la paternidad5. Más aún, el servicio público6no recibe solo una impronta ideológica sino que constituye una categoría producto de la razón histórica que tiende a resolver las tensiones sociales que pugnan por la satisfacción de las necesidades

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colectivas en un proceso dialéctico que, si no se resuelve en forma armónica, termina enfrentando al Estado con la sociedad.

En rigor, se han ido cruzando en el campo aplicativo, principalmente, dos corrientes antagónicas. Para Hauriou el derecho administrativo se encuentra más orientado hacia la gestión de los servicios públicos que a la pura policía7y constituye una noción capital del «régimen administrativo», junto con el poder público. Mientras el servicio público configura el fin que persigue la actividad de la Administración Pública, el poder público implica el medio de realización de dicha finalidad que auto-limita el poder por la «idea de servicio»8.

Como puede apreciarse, nada más lejos de la concepción estatista que desarrolló la denominada Escuela de Burdeos, con Duguit a la cabeza, que idealizó al Estado como titular del derecho objetivo. Además, al desplazar la idea de poder público, con fundamento en una concepción que pretendía ser antiautoritaria y solidarista y hacer del Estado una especie de cooperativa de servicios públicos, desaparecieron los límites materiales del poder público, el cual pudo ser ejercido discrecionalmente por el Estado con el pretexto de cumplir con sus responsabilidades sociales en aras del interés general9.

Porque, como bien se ha advertido, la gestión estatal directa de los servicios públicos dejaba a los ciudadanos inermes frente a los poderes públicos10, sin controles externos e independientes.

Esa discrecionalidad condujo a la absorción generalizada por el Estado de las prestaciones propias del servicio público económico cuya proverbial ineficiencia en el campo empresarial agravó la calidad de los servicios, originando la crisis de la construcción dogmática que le servía de base.

En efecto, no obstante que «la concesión del servicio público, es decir, su gestión por los particulares, es el único medio que el Estado entendía entonces para satisfacer esas demandas» de una sociedad cada vez más industrial y urbana11, la ideología socialista que latía en la concepción de Duguit, al transformarse en una concepción autoritaria y estatista, generó una ruptura profunda en el sistema concesional, al punto que el Estado

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terminó finalmente haciéndose cargo de la gestión directa de los servicios públicos. Es lo que se conoció como el proceso de nacionalización de los grandes servicios públicos (especialmente los llamados industriales o comerciales) que más tarde, en la era del «Estado de Bienestar», alcanzaron un nivel de generalización casi total, siendo muy pocos los países que pudieron sustraerse al influjo estatizante.

A partir de los procesos de liberalización de la economía, en un marco jurídico que tiende a reducir la categoría del servicio público a los servicios esenciales o primordiales, se produjo en Europa y en muchos países de Latinoamérica, el repliegue del Estado que se condujo al abandono de la gestión directa —como regla general— junto a la aparición de la competencia como fundamento de la eficiencia con base en la ideología de la libertad de mercado, actuando los derechos fundamentales como límites naturales que acotan el alcance de la institución.

Esta idea que, en cierto sentido, fue una vuelta a una concepción más cercana a la de Hauriou, armoniza plenamente con el principio de subsidiariedad y comenzó a incorporarse en las legislaciones y textos constitucionales (v.gr., art. 173 de la Constitución de Brasil).

Un reflejo de esa tendencia se advierte en la Constitución argentina, tras su reforma en 1994 (en su art. 42), que impone a las autoridades proveer «a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales» y «al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos»12.

En el marco del derecho constitucional comparado cabe advertir que, si bien el art. 128.2., de la Constitución española no acoge el principio de subsidiariedad, al reconocer «la iniciativa pública en materia económica», se ha interpretado que dicha intervención tiene como límite el de someterse a las mismas exigencias que los particulares para no desnaturalizar el principio de libre competencia que constituye, por otra parte, un principio básico y central del derecho comunitario13.

Por lo demás, la evolución ocurrida en materia...

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