La administración separada de la patria potestad y tutela y la necesidad de autorización judicial de los actos de los representantes legales a raiz del art. 5 De la ley 41/2003, de 18 de noviembre
| Autor | Joaquín María Rivera Álvarez |
| Cargo | Profesor Asociado Doctor en Derecho, Departamento de Derecho Civil Universidad Complutense |
| Páginas | 51-78 |
La administración separada de la patria potestad y tutela y la necesidad de autorización judicial de los actos de los representantes legales a raiz del art. 5 De la ley 41/2003, de 18 de noviembre1
1. PLANTEAMIENTO
Nuestro Ordenamiento, sobre todo, a partir de las reformas de Derecho de familia de 1981 y 1983, ha permitido excluir de la administración de los representantes legales bienes adquiridos a título lucrativo cuando el disponente o causante expresamente lo hubieran ordenado, configurando una suerte de patrimonio impropiamente separado del personal de los menores e incapacitados. Decimos impropiamente ya que, si bien algunos autores entienden de modo amplio el concepto de patrimonio separado -como aquel que comprende tanto masas patrimoniales autónomas que no se encuentran sujetas a la misma responsabilidad como sólo las sometidas a diferente administración del patrimonio personal o aquellas en donde sus bienes están sometidos unos a usufructo y otros no2-, consideramos que sólo existe éste si las masas patrimoniales están afectadas a un conjunto de deudas diferenciadas y, por ende, sometidas a un régimen diferente de responsabilidad3. En este punto, es interesante indicar que la administración separada de la patria potestad ya se consideraba antes origen de un patrimonio separado destinado a una finalidad concreta -ya que se decía en la antigua redacción de la norma que la donación o legado era «para los gastos de educación e instrucción»-4. Si bien se diluyó este aspecto en las reformas del Código5, en la actual Ley 41/2003, de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, ha vuelto a plantearse cuando en la Exposición de Motivos nos dice «los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tienen personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específica». Ahora bien, conviene indicar que no estamos ante un patrimonio separado «stricto sensu» ya que, como nos dice SERRANO GARCÍA6 «tiene alguna de las notas que conforman el concepto de patrimonio (masa de bienes que posibilitan un ámbito de poder y libertad) en cuanto que resulta afectado a la satisfacción de las necesidades vitales del discapacitado (Art.1.1 de la Ley) o al mantenimiento de la productividad del propio patrimonio (Art. 5.4.), lo que le asemeja al patrimonio adscrito a un fin; también, como los patrimonios separados hay que hacer un inventario de bienes que lo integren (Art.3.3,a), y hay, finalmente, reglas especiales de administración y gestión (Art. 5), pero le falta la nota esencial de la limitación de la responsabilidad a los bienes que lo componen».
Los Arts. 164.1º y 227 del Cc han sido tratados por nuestra doctrina ampliamente planteándose la extensión de la libertad que tiene el disponente para fijar las reglas de administración de los mismos. Hoy ese debate se ha visto enriquecido por la nueva Ley 41/2003, de Noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad. Esta norma permite la creación de otra administración separada a partir de la constitución de un patrimonio protegido creado por una serie de bienes y derechos de la persona con discapacidad afectos a la satisfacción sus necesidades vitales. Esta constitución del patrimonio protegido puede producirse: a) Por el propio beneficiario cuando tenga capacidad suficiente de obrar (Art.3.1.a) de la Ley); b) En caso contrario, serán sus padres, tutores, curadores7 y guardadores de hecho estos últimos en una situación muy particular (Art. 3.1.b y c) de la Ley); c) Excepcionalmente, por el Juez, en la situación de negativa injustificada de los padres y tutores al ofrecimiento de aportación de bienes y derechos realizado por un tercero en donde éste solicitara al Ministerio fiscal que inste al Juez la constitución (Art. 3.2 de la Ley). En el momento de dicha constitución se fijan las reglas de administración (Art. 3.3 b) de la Ley. Si el discapacitado esta sometido a la patria potestad, tutela o curatela, se puede nombrar un administrador a quien no tiene conferida la representación legal, «strictu sensu», obrando separadamente de aquella, tal como ocurría en las normas anteriores.
En todo caso, la sustracción a la administración general de los padres o tutores opera como una excepción más a la regla de que aquella se produce sobre la totalidad del patrimonio del menor o incapacitado (Arts. 164 y 270 del Cc)8. Pero conviene tener presente que, en la actualidad, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, al crear el patrimonio protegido varía la concepción que se tiene sobre dicha administración separada por dos motivos:
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Ha permitido la posibilidad de que la administración separada se extienda a personas con discapacidad que, declaradas en estado de minusvalía en las condiciones del Art. 2.2 de la Ley, no tengan o no hayan sido declaradas incapacitadas9. Y ello, ya que para la Ley estas personas necesitan de una especial protección económica por los poderes públicos que no va exclusivamente dirigida a medidas de fomento del empleo u obtención de prestaciones sociales, sino también a medidas dentro de la esfera patrimonial propia de los sujetos con discapacidad. La determinación de una administración separada de tercero sobre el patrimonio protegido de una persona con discapacidad capaz de obrar supondrá como veremos que no sean necesarias las cautelas que estudiaremos en relación con el Art. 5 de la Ley. Otra cosa es la situación en donde, si bien inicialmente, no era necesaria la incapacitación, la progresión y agravación de la enfermedad o deficiencia determina la situación de que la administración separada de tercero sobreviva con o sin la constitución de la tutela y la declaración de incapacitación. En este caso, entenderemos que, a pesar del legislador que nada ha previsto, el régimen legal de la administración separada de tercero deberá reconducirse a la regulación tuitiva creada para la situación en la que inicialmente la constitución procede de los padres, tutores, curadores, guardadores legales o la constitución se produce judicialmente. En este punto, para hacer efectiva esa reconducción, está la figura del Ministerio fiscal, como supervisor general de la administración de tercero, tal como se describe por el Art. 7.1 de la Ley 41/2003. Este sujeto podrá solicitar del Juez la adopción de las medidas necesarias para imponer cautelas a la administración de tercero, sometiéndo determinados actos a la exigencia de previa autorización judicial o cualesquiera otras posibles que comentaremos a continuación.
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La separación de una parte del patrimonio del sujeto a proteger de la administración separada no tiene por que ser causado por «la manifiesta incapacidad, negligencia o simplemente desconfianza10» en quienes ejercen la patria potestad o la tutela, sino en otras muy diversas causas, entre otras: la necesidad de que, a la muerte de los padres o tutores y, con independencia del hecho de la incapacitación -y la constitución de la tutela-, siga operando una administración separada sobre un patrimonio protegido destinado a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad. Supuesto que no se había contemplado suficientemente por los comentaristas del Art. 164.1 y 227 del Cc.
La constitución de una administración separada es lícita a partir del reconocimiento de la autonomía privada del disponente en el ámbito del Derecho de Familia. Lo cual expresamente se indica en los artículos referidos en donde el donante o el causante pueden no sólo realizar toda serie de transmisiones a título lucrativo de sus bienes y derechos a favor de los menores y/o incapacitados, sino también fijar una administración dadas las necesidades a cubrir y las posibles prevenciones que pudiera tener de que los bienes donados o heredados cayeran en manos de unos representantes del menor o incapaz no deseados11. Estas disposiciones pueden convenirse con amplia descripción de las reglas, tanto de designación del administrador, como del contenido de la administración; siendo especialmente relevantes las reglas especiales de control o fiscalización. Previsiones legales que se conceden a los particulares disponentes de bienes o derechos o simples constituyentes de patrimonios protegidos cuando la capacidad de obrar del beneficiario esta limitada a partir del acto de la incapacitación o deriva de su posible falta de capacidad natural. Por cuanto, sin perjuicio de lo que diremos respecto a la intervención de los padres y/o tutores en el ámbito de actuación del administrador separado, la realidad es que éste no puede ser controlado por el titular del patrimonio, como pasa en la situación normal de la representación voluntaria. La simple convención que ordena la transmisión con exclusión de los padres o tutores de la administración de los bienes transmitidos, plantea el problema de que, dado que el menor o incapacitado pudiera no tener la capacidad suficiente, nadie está designado legalmente para ejercitar el control de los actos del administrador y las facultades que tiene de revocación, sustitución, información... etc, de modo que no podemos entender plenamente justificado que los padres o tutores no pudieran intervenir en dicho ámbito y, por tanto, reclamar dichas obligaciones al administrador.
Para las resultas de este trabajo, lo interesante es que, la Ley 41/2003 establece una serie de reglas imperativas de control de actividad que pueden resolver el problema visto anteriormente respecto a la falta de capacidad de obrar suficiente del representado (Art.5.2. 2º párrafo). Así nos dice que «las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización en los supuestos que el tutor le requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho...
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