El principio de separación entre el regulador y los gestores como garantía de la libre competencia. La sentencia del...

AutorFrancisco José Villar Rojas
Páginas141-154
  1. LOS HECHOS: EL MINISTRO DE FOMENTO, PRESIDENTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL "CORREOS Y TELÉGRAFOS"

    La sentencia del Tribunal Supremo, sala 3. ª, sección 3. ª, de 22 de enero de 2000, resolvió el recurso contencioso-administrativo que la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores interpuso contra el R. D. 176/1998, de 16 de febrero, que aprobó el Estatuto de la entidad pública empresarial "Correos y Telégrafos" 1. Cinco fueron los preceptos impugnados: los artículos 16. 1, 17. 2, 22. i, 23. 1, 33. 1 y 35. 2; pero es el art. 16. 1 el que enfrenta al Tribunal con el principio de separación, el mandato comunitario de independencia funcional del regulador frente a los operadores de los servicios postales.

    El tenor del art. 16. 1 del R. D. 176/1998 en modo alguno parece capaz de suscitar controversia alguna. Dice así: "Será Presidente de la Entidad el Ministro de Fomento, quien podrá delegar en el Secretario General de Comunicaciones". Complementa este precepto, si bien no fue objeto de recurso, el art. 8 del Estatuto: "La Entidad está regida por un Consejo de Administración que estará formado por el Presidente y por un mínimo de nueve y un máximo de dieciséis Consejeros. El nombramiento y cese de los Consejeros corresponde al Ministro de Fomento". La facultad del Ministro de designar a los miembros del Consejo de Administración se adecua sin dificultad con la previsión del art. 62. a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sobre el contenido mínimo del estatuto de cualquier organismo público. Pero el motivo de la controversia no es la infracción de la legislación nacional.

    Para la entidad recurrente, el art. 16. 1 del Estatuto de Correos y Telégrafos vulnera el art. 22 de la Directiva 97/67/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre, de normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. El primer párrafo de este art. 22 dispone: "Cada Estado miembro designará una o más autoridades nacionales de reglamentación para el sector postal, jurídicamente separados y funcionalmente independientes de los operadores postales". Pues bien, siendo el Secretario General de Comunicaciones la autoridad nacional de reglamentación a que se refiere esa Directiva -de acuerdo con el art. 12 del R. D. 1886/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento, modificado por el artículo único del R. D. 1390/1997, de 5 de septiembre 2-, su participación en el Consejo de Administración de Correos y Telégrafos, mucho más si lo hiciera como Presidente, supondría la quiebra de la mencionada independencia funcional.

    En un plano formal, el razonamiento de la recurrente es impecable. Sin embargo, los problemas que subyacen van mucho más allá de una cuestión orgánica y de la propia controversia. El Secretario General de Comunicaciones no puede integrarse en el órgano ejecutivo de Correos y Telégrafos, pero ¿puede hacerlo el Ministro de Fomento que es su superior jerárquico? ¿y cualquier otro órgano directivo de ese Ministerio?, ¿y si fuera de otro Ministerio?, en fin, ¿el principio de independencia funcional llama al nombramiento de Consejeros independientes, impone la creación de una Comisión reguladora independiente? El Tratado de la Unión Europea establece expresamente el principio de neutralidad respecto de la propiedad y titularidad, pública o privada, de bienes y empresas (art. 295) ; siendo así, mal puede discutirse la legitimidad de la iniciativa pública económica, sea en actividades de servicio público, sea en actividades de mercado. Pero, entonces, ¿cómo se hace efectiva la independencia funcional del regulador (autoridad nacional de reglamentación) frente al gestor, cuando éste es público, sin negar la capacidad de crear empresas públicas? De la trascendencia de la controversia da cuenta la posición que adoptó el Tribunal Supremo. En el momento de resolver la controversia, haciendo uso de la facultad que le reconocía el art. 43. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 3, el Tribunal trasladó a las partes para la formulación de alegaciones la siguiente cuestión: "si es el conjunto de las previsiones del R. D. 176/1998, de 16 de febrero, referidas a la organización y funcionamiento de la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, las que determinan la vulneración de la exigencia de independencia funcional derivada del art. 22 de la Directiva 97/67/CE". Lo relevante es que, de una aproximación meramente orgánica, el juzgador pasa a enjuiciar la independencia funcional mediante el contraste del estatuto jurídico del regulador (Ministerio de Fomento) con el del gestor público (Correos y Telégrafos) .

  2. EL PRINCIPIO COMUNITARIO DE SEPARACIÓN DEL REGULADOR Y DE LOS GESTORES, PÚBLICOS O PRIVADOS La separación de las funciones de regulación frente a la actividad de gestión o provisión de bienes y servicios, sólo tiene sentido en un mercado abierto a la libre competencia 4. Cuando una actividad económica está monopolizada, la confusión de esas tareas es frecuente, tanto si es la misma Administración Pública la que se encarga de la prestación, como si lo hace a través de un concesionario (este fue el caso de Telefónica hasta la liberalización de la actividad y su completa privatización) . En cambio, cuando se pasa de una situación de monopolio legal, derechos exclusivos y planificación pública vinculante, a un régimen de libre iniciativa empresarial y libre elección del usuario, en donde la intervención pública queda reducida a garantizar el servicio universal y a fomentar la libre competencia, la separación de funciones deviene inevitable. Es preciso, en primer término, separar las tareas de...

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