Separación de hecho y convivencia de hecho en el matrimonio.
| Autor | Tomá Ramos Orea |
| Páginas | 1435-1452 |
Uno de los extremos que con más constancia rutinaria y mimética preconizan a sus clientes los letrados inexpertos y/o poco formados humanísticamente es el de que se abstengan de elaborar pactos privados que se opongan al presunto espíritu de algunas de nuestras, hasta ahora, todavía normas. Efectivamente, se menciona el architipificado artículo 1.255 del Código Civil: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público." Contrario a las leyes, podríamos conceder que se entiende. Ahora bien: decir en estos momentos 'contrario a la moral y al orden público' me temo que no eximiría a nadie de la explicitación oportuna que fuere, con el fin de adecuar tales conceptos al criterio del interlocutor. Para justificación suficiente de este trabajo nuestro, bástenos adelantar aquí que ni moral ni orden público quieren decir lo mismo en dos momentos políticos distintos cualesquiera. Con ajustada y feliz expresión le ha cumplido a mi maestro, profesor Moreno Quesada, poner de manifiesto la naturaleza proteica de este concepto de orden público:
Esta noción de orden público es de contenido elástico e históricamente variable; es una concepción esencialmente relativaPage 1435 y cuyos integrantes varían con los tiempos, los lugares y las sociedades en que se va a aplicar... Además, no es inconveniente relacionar las numerosas y variadas formas de intervención estatal en el Derecho privado con el concepto de orden público, ya que éste en el Derecho actual no sólo ha extendido extraordinariamente su dominio, sino que ha cambiado de signo: mientras en la concepción individualista tenía un simple sentido negativo, en las concepciones sociales contemporáneas de alcance político legislativo el orden público aparece bajo el signo positivo, marcando imperativamente rumbos y derivaciones a la voluntad individual.
Admitiendo, pues, este concepto del principio de orden público, al cual se opondrán, como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, los acuerdos y cláusulas 'en cuanto son incompatibles con el interés general de la comunidad' [en su Resolución de 3 de marzo de 1952, ratificada en cuanto a este extremo por la de 4 del mismo mes y año], no hay duda que resulta explicada esta evolución del sentido de las instituciones civiles por obra de las doctrinas sociales modernas" 1.Page 1436
Lo cierto es que, por fortuna, también ejercen abogados sensatos, de gran experiencia y flexibilidad de cosmovisión, y que, por muy conminatorias que muchos quieran ver las palabras del artículo 1.255 del Código Civil español, suelen aconsejar el pactar privadamente, y por escrito, en forma de contrato, una separación de hecho. En el encabezamiento del convenio suele figurar la incompatibilidad de caracteres, y muy pocas veces la culpabilidad de uno de los cónyuges para no prejuzgar así el fondo de la separación...
... Es práctica bastante extendida suscribir tales contratos de separación ante testigos firmantes, o bien acudiendo a un Notario para protocolizar dicho documento, o sea transcribiéndolo en su archivo y expidiendo testimonio o copia del mismo a favor de los interesados, con lo que se logra revestir el acto de mayor formalidad externa..."2.Page 1437
Partiendo de la base de que normalmente la ley no se dispara contra nadie mientras no se la provoque; y de que cualquier acuerdo, contrato o pacto tiene el valor que las partes quieran darle3, no sería honrado negar que en todo caso la tendencia más inequívoca de la jurisprudencia en estos últimos años -y por mucho que los agoreros de turno sermoni-cen con el artículo 1.255 CC- es la de reconocer un cierto valor al contrato privado, con o sin solemnizaciones, respecto a las decisiones que los cónyuges separados de hecho quieran adoptar. Los profesores Díez-Picazo y Gullon Ballesteros explican todo esto así:
Para interrumpir la obligación de vivir juntos que tienen los cónyuges es necesario una sentencia judicial de separación personal y por las causas marcadas en la ley...
Pero es el hecho, repetido continuamente, de que los cónyuges evitan afrontar un largo y penoso litigio interrumpiendo la convivencia simplemente...
... la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido que reconocer en ocasiones la fuerza de los hechos contra el Derecho, dando valor jurídico a la situación.
Si los cónyuges han regulado su separación mediante convenios, la jurisprudencia los declara nulos e ineficaces, entre otras razones, por constituir una vulneración de la obligación legal de vivir juntos que impone el artículo 56 [art. 68 actual], y por estimar que entrañan una transacción sobre cuestiones matrimoniales, prohibida por el artículo 1.814.
No obstante, es de detectar un movimiento doctrinal favorable a una regulación legal de tales convenios o, por lo menos, a un reconocimiento judicial de su eficacia" 4.
Semejante testimonio de tan distinguidos juristas nos es doblemente interesante, por datar de fecha anterior a la Ley de 2 de mayo de 1975,Page 1438 por no decir nada de la última reforma de nuestro Derecho de familia, en vigor. Por otra parte, este mismo criterio quedó sancionado, en fecha bastante anterior a las reformas a que nos referimos, en el XI Congreso Internacional del Notariado Latino (Atenas, 1971):
Al margen de toda razón religiosa, utilizando consideraciones exclusivamente jurídicas, la ley puede tolerar pactos que justifiquen la falta de convivencia con más o menos extensión" 5.
Sin ánimo de exhaustividad, pero sí de paradigma, me parece oportuno dejar aquí constancia de varios trabajos significativos sobre el tema de la separación de hecho en el matrimonio, trabajos que -sirva de pauta- están confeccionados desde un talante objetivo y ponderado (Lacruz); o con una tonalidad decididamente irónica (Taulet Rodríguez-Lueso); pasando por una intención rigurosa y amplia (Lucas Fernández); o simplemente concreta (Josserand), etc. Reseñemos a éstos y otros autores, sin dejar de reiterar que el principal valor de sus escritos radica en el hecho de haberse anticipado y, en cierta medida, haber servido de espoleta doctrinal a la normativa en vigor desde la última y sustancial modificación de nuestro Derecho de familia.
De la separación de hecho nos dice Bernardo Alonso Rodríguez que es la
establecida unilateral o bilateralmente por los esposos, en la que no tiene intervención la autoridad. De las diversas formas que en la realidad sociológica presenta la separación conyugal de hecho nos fijamos o destacamos aquí en la que se denomina 'separación amistosa', 'convencional', 'consensual', con la que los esposos ponen fin, temporal o definitivo, a la vida en común por mutuo acuerdo, evitando la intervención de los Tribunales, o como en el Derecho canónico, sin intervención de la autoridad competente en la materia, que sería el Ordinario del lugar o el Juez eclesiástico.
El medio por el que se establece esta forma de separación es el acuerdo verbal o, como sucede con mayor frecuencia, la escritura pública o privada en que se determinan las normas por las que se ha de regir la nueva forma de vida de los esposos.Page 1439
Esta forma de separación se ha impuesto en la realidad, y su vigencia es cada vez mayor, si bien no disponemos de datos estadísticos finales que permitan conocer con exactitud el número de matrimonios que utilizan la separación consensual o convencional como medio de solución a su conflicto conyugal. La mayor frecuencia de esta solución ha motivado que el tema haya sido estudiado en los últimos años y que abunden las propuestas en el sentido de que es necesario que la norma jurídica reconozca y regule esta forma de separación, lo que se postula no solamente en relación con el Derecho civil, sino también en relación con el Derecho canónico" 6.
Garrido Palma, desde su atalaya de observación notarial, y a propósito de las capitulaciones matrimoniales, reconoce que
es precisamente el supuesto de separación de hecho uno de los más necesitados de atención notarial: el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales constante el matrimonio, cuando está rota la vida común, podrá ser, como ha señalado Fosar Ben-lloch, traumático, pero evita abandonos de familia, procesos de separación conyugal... y trae paz a las familias"7.
En un tono eminentemente práctico, recogiendo además, el sentir ajeno, Izquierdo Montoro nos dice lo siguiente:
Añade Faus [EsteveI que, a pesar de la indiferencia y hostilidad con que se la mira, la separación de hecho tiene prácticamente un interés considerable. Muchas son las parejas que hacen vida común sin haber contraído matrimonio y numerosos son los matrimonios que viven separados, y dice:
A pesar del deber de convivencia y de la prohibición legal de conculcarlo, es evidente que son numerosos los matrimonios que sin haber legitimado su situación viven de hecho separados.
En nuestros despachos profesionales no podemos entregamosPage 1440 al puro conocimiento contemplativo y monástico de la ciencia jurística, sino a la creación y configuración de un derecho activo, apto y útil para las necesidades de la vida; nos hemos de enfrentar frecuentemente con estas situaciones, ya para resolver problemas de capacidad, ya para asesorar sobre la pretendida validez y eficacia de separación entre cónyuges mal avenidos.
La vida es más fuerte que la doctrina, y a pesar de su desconocimiento legal la separación de hecho aflora y rezuma a través de la jurisprudencia, de la práctica profesional y, en algunos casos, del propio texto de la ley.'
En estas líneas de apretado contenido ideológico se halla como en esquema todo el plan de este trabajo" 8.
Iosserand, refiriéndose a la separación de hecho, opina precisivamente...
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