Las sentencias de 27 de enero de 2015 y de 24 de enero de 2017 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso 'Paradiso y Campanelli contra Italia' y la vulneración del derecho a la vida privada y familiar en materia de gestación subrogada

AutorSilvia Vilar González
Páginas235-249

Page 236

1. Breve referencia a la situación legal italiana en torno a la gestación por sustitución

Antes de entrar en el estudio de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo "TEDH") en el caso "Paradiso y Campanelli contra Italia", consideramos necesario abordar la situación legal existente en torno a la gestación por sustitución en dicho país.

Así, partimos de una completa prohibición de esta modalidad de reproducción asistida y de la existencia de un vacío legal con respecto a las consecuencias legales de los acuerdos de subrogación que pudieran tener lugar en el extranjero.

El artículo 12.6 de la Ley italiana n° 40, de 19 de febrero de 2004, sobre normas en materia de procreación médicamente asistida1, prohibe que se

Page 237

pueda llevar a cabo cualquier acuerdo de gestación por sustitución2, tanto los del tipo tradicional o gestacional3, como los altruistas y los comerciales4.

Dicho artículo establece penas de prisión de entre tres meses y dos años, así como multas de entre seiscientos mil hasta un millón de euros, para cualquiera que produzca, intermedie o anuncie la venta de gametos o embriones, o también acuerdos de gestación por sustitución. De la mencionada redacción se desprende que las referidas sanciones podrán ser de aplicación, no solo a los profesionales que intervienen en el acuerdo, sino también a los padres intencionales y a la gestante5.

Asimismo, el artículo 4.3 de la mencionada Ley 40/2004, continúa prohibiendo la fecundación heteróloga, por lo que los ciudadanos italianos aquejados de esterilidad no podrán recurrir a donantes de gametos ajenos a la propia pareja6.

Por lo que respecta a la determinación de la filiación, el artículo 269 del Código Civil italiano7 contiene una presunción de maternidad en favor de la mujer que da a luz, presunción que no se rebate ni contraria en ningún otro texto legal de dicho país8.

Con respecto al padre, el artículo 231 del mismo cuerpo legal establece una presunción de paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio a favor del marido. No obstante, para el caso de que el padre genético no estuviera casado con la gestante, una mera declaración de reconoci-

Page 238

miento del menor podrá conferirle todos los derechos derivados de la paternidad del niño. Esta presunción podría operar, por tanto, en el ámbito de la gestación subrogada con respecto del padre intencional, siempre y cuando el padre intencional hubiera proporcionado sus propios gametos para la fecundación9.

Si ninguno de los comitentes hubiera aportado sus gametos, conforme a la legislación italiana, tan solo podrían proceder por la vía de la adopción del niño, cuyo procedimiento regula la Ley n° 184, de 4 de mayo de 1983, sobre el derecho del menor a una familia10. Dicha Ley no requiere de la existencia de conexión genética entre los adoptantes y el adoptado, pero sí que los adoptantes estén casados entre sí11.

Con respecto a la jurisprudencia italiana en la materia, dada la prohibición existente dentro de sus fronteras, la mayoría de sentencias que encontramos son relativas a acuerdos transfronterizos de gestación subrogada12.

2. Las circunstancias del caso "Paradiso y Campanelli contra Italia"

En este supuesto, el matrimonio formado por Donatina Paradiso y Gio-vanni Campanelli, ambos residentes en Colletorto (Italia), tras los infructuosos intentos de la esposa para quedarse embarazada mediante técnicas de reproducción asistida y al no poder adoptar conforme a la legislación italiana debido a la edad del matrimonio, optaron por suscribir un acuerdo de gestación subrogada con una clínica sita en Moscú (Rusia)13, a la que abonaron la suma de 49.000 euros por los servicios contratados14.

Page 239

Tras implantarse dos embriones a la gestante subrogada el día 19 de junio de 2010, nació un bebé en el mes de febrero del año 2011. El niño, conforme a la legislación rusa y tras haber renunciado la gestante a los derechos derivados de la filiación materna, fue inscrito como hijo de los padres intencionales, sin hacer ninguna mención al acuerdo de gestación subrogada en la inscripción.

El Consulado de Italia en Moscú, entregó los documentos que permitían al niño viajar a Italia, pero a su llegada al municipio de residencia, el señor Campanelli intentó sin éxito inscribir niño ante la autoridad competente, ya que la mencionada oficina consular había informado al Tribunal de Menores correspondiente, al Ministerio de Asuntos Exteriores y a las autoridades de Colletorto, de que existía información falsa en el expediente sobre el nacimiento del niño.

Por todo ello, el 5 de mayo de 2011 el matrimonio Paradiso y Campanelli fue acusado por las autoridades italianas de tergiversación del estado civil y de violación de la legislación italiana en materia de adopción.

Al mismo tiempo, la Fiscalía del Tribunal de Menores de Campobasso solicitó la apertura de un procedimiento para dar al niño en adopción, puesto que conforme a la legislación italiana, se encontraba en estado de abandono15.

A diferencia de lo que sucedía en los fallos Mennesson16 y Labassee17 contra Francia, de 26 de junio de 2014, en el presente supuesto quedó acreditado, tras llevar a cabo una prueba de ADN, que el niño carecía de vinculación genética con ninguno de los padres intencionales18. Sin embargo, este extremo es controvertido, ya que los padres intencionales aseguraban que los gametos masculinos empleados para la fecundación procedían del señor Campanelli y que, a dichos efectos, se trasladaron las oportunas muestras de gametos del mismo desde Italia hasta Rusia. No

Page 240

obstante, las pruebas de ADN que se practicaron a los efectos de comprobar dichas manifestaciones arrojaron un resultado negativo, por lo que el matrimonio formado por los señores Paradiso y Campanelli pidió explicaciones a la clínica moscovita donde se llevó a cabo el proceso de subrogación, cuyos responsables quedaron sorprendidos y alegaron que debía tratarse de un error.

La falta de vinculación genética, unida al comportamiento contrario a la legislación italiana, llevó a que en agosto de 2011 el Tribunal de Menores sometiera al menor a tutela, no permitiendo a los padres intencionales mantener ningún contacto con él, ni informándoseles de en qué hogar de acogida se encontraba.

Unos meses más tarde, en enero de 2013, se entregó al niño a unos padres de adopción, inscribiéndose la filiación a favor de los mismos en el mes de abril del mismo año, y figurando en el nuevo certificado de nacimiento del menor que había nacido de padres desconocidos.

En el mismo mes de abril de 2013, pese a alegar los padres intencionales que habían actuado de buena fe, se confirmó la negativa de la inscripción del acta de nacimiento rusa por ser contraria al orden público italiano y por la inexactitud del contenido de la certificación, al no existir relación genética entre el niño y los comitentes, declarándose en junio de 2013 por el Tribunal de Menores que los solicitantes carecían de capacidad para actuar en el procedimiento de adopción que habían iniciado, al no tener consideración de padres, ni tampoco de familiares del niño.

3. La sentencia de 27 de enero de 2015 dictada por la Sección Segunda del TEDH

Ante19 la mencionada situación, los señores Paradiso y Campanelli interpusieron un recurso ante el TEDH, en su propio nombre y en representación del niño, contra el rechazo de las autoridades italianas con respecto a la inscripción del certificado de nacimiento del menor, contra las medidas adoptadas por dichas autoridades por considerarlas incompatibles con el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos20 (en lo sucesivo "CEDH").

Como consecuencia del recurso, el TEDH dictó sentencia a través de su Sección Segunda el día 27 de enero de 2015, en la que no entró a valorar sobre la legitimidad del rechazo de inscripción del certificado de

Page 241

nacimiento del menor, puesto que consideró que los recurrentes no habían agotado previamente los recursos jurisdiccionales italianos internos, al no haber interpuesto recurso de apelación ante la Corte de Casación de dicho país, ni tampoco aceptó que los comitentes representaran al menor en el proceso, al carecer de vinculación genética por el mismo.

No obstante, el alto Tribunal sí abordó expresamente el modo en que el niño fue arrebatado de sus padres intencionales y su colocación bajo tutela21, y si se podía haber cometido una vulneración del derecho a la vida privada y familiar contemplado en el artículo 8 del CEDH.

A dicho respecto, el alto Tribunal, por cinco votos contra dos, daba la razón a los comitentes frente al Gobierno italiano y estimaba que las autoridades de dicho país no habían prestado el suficiente peso al interés superior del niño cuando lo ponderaron con el orden público internacional italiano22, puesto que no concurrían las condiciones que justifican la remoción del niño.

Así, en una sociedad democrática solamente se puede justificar una injerencia en la vida privada y familiar en atención al parámetro fundamental del interés superior del menor, que exige que los lazos familiares solo se corten ante circunstancias muy excepcionales y extremas, como casos de violencia, malos tratos, abuso sexual, peligro para la vida, la salud o inestabilidad psicológica de los padres, ninguna de las cuales concurrían en el presente supuesto a juicio del Tribunal, debiéndose hacer todo lo posible, siempre y cuando fuera apropiado, para "reconstruir" la familia23.

Page 242

El Tribunal consideró que la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR