Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010

AutorExcmo. Sr. Don Jesús Corbal Fernández
Páginas661-670

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Fundamento de Derecho

PRIMERO.- En los autos de concurso voluntario número 158 de 2005 del Juzgado de 1 Instancia número 1 de Murcia, en los que figura como concursada la entidad mercantil BIOFERMA MURCIA, S.A., CIF A-73039752, dedicada a la fabricación de productos farmacéuticos y con domicilio en el Polígono Industrial Las Salinas, Parcela 10, C.P. 30.840 de Alhama de Murcia, se dictó auto el 7 de junio de 2006 en el que, al no haberse aprobado en la Junta de acreedores celebrada el día 6 anterior la propuesta de convenio, se acordaba entre otros pronunciamientos, la apertura de la fase de liquidación, y como consecuencia legal -art. 163.1.2º de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio-, también la de la Sección de Calificación. En esta Sección se emitió Informe por los administradores concursales el 20 de septiembre de 2006 en el que solicitan del Juzgado que se declare: 1. El concurso de la entidad Bioferma Murcia, S.A. como culpable; 2. Que las personas afectadas por la calificación se refiere a los miembros del consejo de administración D. Refaat Mohamed El-Sayed, en su calidad de consejero apoderado. Y se condene: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, b) A los miembros del consejo de administración mencionados a la inhabilitación a que se refiere el apartado 2º del número 2 del art. 172 de la Ley Concursal. C) A satisfacer a los acreedores en las cantidades expresadas en el hecho segundo del informe y en relación con lo preceptuado en el apartado 3º del art. 172 de la Ley Concursal; y, d) Al pago de las costas del incidente en caso de oposición. El 28 de septiembre de 2006 el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de que aceptaba y compartía todas las razones que avalan el informe de la administración concursal, calificando por ello el concurso de culpable. El Juzgado, en cumplimiento de lo establecido en el art. 170.2 LC, dio audiencia a la entidad deudora Bioferma por plazo de diez días, la cual presentó el 3 de noviembre de 2006 escrito de "oposición a la calificación de culpable solicitada, oposición que se articula en la persona de sus administradores Dn. Refaat El Sayed y Dn. Lennart Ericsson, contra quienes se dirige esta pieza de calificación, debiendo entenderse realizadas las manifestaciones en interés de la deudora, y en su propio interés" (f. 382 de la Sección Sexta). Por providencia de 9 de noviembre de 2006, el Juzgado acordó formar la pieza separada de incidente concursal que se registró con el número 340 de 2006.

El incidente se resolvió en primera instancia por Sentencia del Juzgado de 19 de febrero de 2007 en cuyo fallo acuerda que "estimando parcialmente la demanda de oposición a la calificación del concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A., seguida con el número 340/06: - Declaro CULPABLE el concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A. tramitado con el nº 158/05. - Declaro afectados por la declaración del

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concurso como culpable a los administradores sociales Don Refaad Mohamed el Sabed [sic], (consejero delegado ejecutivo) y Don Lennart Ericsson (consejero apoderado). -Condeno a los Srs. El Sayed y Ericsson un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. - Debo condenar y condeno a los Srs. El-Sayed y Ericsson a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa. - Y que además, condeno al Sr. Refaad Mohamed El Sabed [sic] a que pague totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.".

La anterior resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia el 31 de julio de 2008, en el Rollo número 230 de 2007, en la que se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rentero Jover en nombre y representación de la mercantil BIOFERMA MURCIA, S.A.

Contra dicha Sentencia se interpuso por BIOFERMA MURCIA S.A. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala Primera de 8 de septiembre de 2009.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Se articula en seis motivos que se examinan seguidamente.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 469.1.3º LEC, se denuncia infracción de los artículos 170, 171 y 194 de la Ley Concursal.

En el motivo se sostiene, en síntesis, que en la tramitación del incidente concursal no se observó la normativa legal de los arts. 170 y 171 de la Ley Concursal, toda vez que el Juzgado, tras tener por presentada la oposición de la entidad concursada, dio nuevo traslado a la Administración concursal para que en el plazo de diez "la contestase, cuya infracción se denunció estérilmente por la parte mediante recurso de reposición y en el acto de la vista celebrada el 13 de febrero de 2007, y, en contra de lo que argumenta la resolución aquí recurrida, se tradujo en indefensión en los aspectos relativos a la carga de la prueba e inversión de posiciones procesales en el acto de juicio, al dársele a la entidad concursada opositora un trato de demandante, teniendo que actuar en primer lugar, mientras que la Administración concursal tuvo la oportunidad de cerrar con sus alegaciones, y lo que es peor, dándole la oportunidad de interrogar en último lugar, de practicar su prueba en último lugar, en definitiva de ser demandados de la calificación que ellos mismos solicitan".

Con carácter prioritario debe señalarse que en los autos del incidente concursal no hay constancia de haberse cumplido el requisito del recurso de reposición contra la providencia de 9 de noviembre de 2006 a que se alude en el motivo, si bien debe tenerse por acreditada, a los efectos de la exigencia formal de los arts. 459, "in fine", y 469.2 LEC, la denuncia oportuna de la infracción, por haberse reconocido la realidad de la misma, sin contradicción alguna, por la Sentencia de la Audiencia Provincial.

Se denuncia en el motivo que la sentencia impugnada conculca el contenido de los artículos 170 y 171 de la Ley Concursal, y ello no es así porque dicha resolución explícitamente reconoce que la tramitación de la Sección de Calificación seguida en primera ins-

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tancia no fue correcta al haberse dado a la Administración Concursal un trámite de contestación al escrito de oposición de la entidad concursada que no está previsto en la ley, y, a lo que cabe añadir, no exigible por el principio de contradicción. Y si bien no atribuye al defecto procesal consecuencia anulatoria, ello responde, por un lado, a que no le da ningún valor a la "contestación" -"en modo alguno es determinante, ni tiene incidencia relevante para...

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