Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2017, Rec. 1153/2015

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Prestación por desempleo. El periodo trabajado por un extranjero cuando carecía de permiso de residencia y de trabajo no es computable para establecer el periodo de ocupación cotizada, aun cuando en el momento del hecho causante de la prestación estuviera regularizada su situación. Voto particular en contra.

El supuesto de hecho viene referido a precisar cual es la duración de la prestación por desempleo, en base al periodo de ocupación cotizada, de un trabajador extranjero que

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trabajó más de dos años para una empresa, cuando carecía de permiso de residencia y de trabajo, y que posteriormente, ya en situación regularizada, continuó trabajando para la misma empresa durante 605 días más y hasta el momento en que fue objeto de un despido calificado como improcedente. Al solicitar prestación por desempleo el Servicio Público de Empleo Estatal solo tiene en cuenta como periodo cotizado el trabajador después de haber regularizado su situación, por lo que el solicitante ve sensiblemente reducido la duración de la prestación al desecharse los más de dos años trabajados con anterioridad. Disconforme con la resolución del Servicio Público de Empleo el trabajador formula demanda que es desestimada tanto en la instancia como en suplicación, y formalizado recurso de casación unificadora su pretensión resulta igualmente rechazada. La posición mayoritaria de la Sala aplica al supuesto controvertido la doctrina mantenida en sentencias anteriores de 18 de marzo de 2008, rec. 800/2007 y 12 de noviembre de 2008, rec. 3177/2007, recaídas en supuestos que presentan notorias diferencias con el ahora enjuiciado, y en las que se mantuvo que la prestación por desempleo no la puede obtener el trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular, ya que la normativa de Seguridad Social solo otorga el derecho a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan el empleo, y los extranjeros no residentes, aunque quieran, no pueden trabajador legalmente puesto que no pueden obtener la correspondiente autorización administrativa para ello, ya que esta solo se concede a los extranjeros ya residentes en nuestro país o a quienes llegan provistos del permiso de trabajo y residencia que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

A mayor abundamiento las sentencias citadas añaden, y la anotada transcribe en su fundamentación jurídica, que el extranjero irregular no puede formalizar la inscripción como...

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