Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, REC. 396/2017
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Prestación de riesgo durante la lactancia natural. Procede su reconocimiento a enfermera de transporte sanitario con trabajo a turnos de doce horas.
El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que cuando la evaluación de riesgos realizada en la empresa revele la existencia de riesgo para las mujeres o para el hijo/a durante el periodo de lactancia natural, la empresa adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición al mismo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo, y cuando la adaptación no sea posible o, a pesar de la misma, persista el riesgo, se establece la posibilidad de cambiar de funciones, pudiendo ser destinada la trabajadora a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría profesional, conservando en tal caso el derecho a la retribución de su puesto de origen (artículo 26.4 LPRL y 49 RD 295/2009, de 6 de marzo). Ahora bien, si el cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible, puede acordarse la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural al amparo de lo establecido en el artículo 45.1.e) ET, en cuyo caso la suspensión del contrato da derecho a una prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora, que se extinguirá cuando el menor cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo o a otro compatible con su situación (artículo 189 TRLGSS).
Con carácter general los tribunales han aplicado muy restrictivamente la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por esta causa, y así, tratándose de personal sanitario y más concretamente de ATS/DUE el Tribunal Supremo ha denegado el derecho a la prestación en sentencias, entre otras, de 28 de octubre de 2014, rec. 254/2013; 7 de abril de 2014, rec. 1724/2013; 21 de marzo de 2013, rec. 1563/2012 o 1 de octubre de 2012, rec. 2373/2011, en las que se mantiene que la circunstancia de trabajar a turnos o en jornada nocturna, como de hecho acontece con este personal, no constituye por si mismo la existencia de un factor de riesgo que justifique la suspensión del contrato y el abono de la prestación de Seguridad Social, excepcionando tal regla general cuando se acredite la imposibilidad de extracción de la leche materna y su conservación adecuada en función de las condiciones en las que se desarrolla la actividad, y así se ha reconocido el derecho a la prestación respecto del...
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