Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya núm. 45/2015, de 15 junio 2015. Preferencia del arbitraje sobre el concurso. Orden público en sentido restringido como causa de nulidad del laudo

Autor:Francisco Vicent Chuliá
Páginas:169-183
 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA: Sentencia de 15 de junio de 2015.

RECURSO: 23/2013.

ASUNTO: Solicitud anulación laudo arbitral.

OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS: Orden público.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

INTERÉS DE LA SENTENCIA: Alto.

PALABRAS CLAVE: Compensación de deudas declarada en laudo arbitral antes del concurso; inaplicabilidad de la prohibición de compensación del art. 58 Ley concursal.

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA

Delforca 2008, S.A. y Mobiliaria Monesa S.A. presentaron demanda de anulación parcial del laudo arbitral de 11 de julio de 2013 emitido por los árbitros nombrados por el Tribunal Arbitral de Barcelona, con imposición de costas, contra GVC Gaesco Valores,S.V., S.A. y General de Valores y Cambios, S.A. alegando varios motivos: a) Violación del “orden público concursal” (régimen sustantivo del concurso) y del “orden público procesal” al no respetar lo dispuesto por el Juez del concurso y haber resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje a causa de la situación de concurso; b) falta de motivación y arbitrariedad en el laudo al apartarse de lo dispuesto por el Juez del concurso y sin justificar la razones de ello; c) por haber resuelto sobre materia concursal,

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no sometida por las partes a arbitraje, ya que la cláusula arbitral sólo abarcaba las cuestiones derivadas del contrato suscrito inter partes.

El laudo –a diferencia del auto de declaración del concurso– había declarado válida la compensación de deudas mediante retención realizada por las sociedades de valores GVC Gaesco Valores S.V., S.A. y General de Valores y Cambios, S.A. en una operación de integración y compraventa de acciones en relación con las rentas debidas y retenidas a Delforca, S.A, considerando que no era aplicable la prohibición de compensación entre las deudas del concursado y sus acreedores establecida en el art. 58 de la Ley concursal, por haberse producido con anterioridad a la declaración de concurso.

La sentencia desestima la demanda declarando, en el aspecto procesal, la preferencia del procedimiento arbitral sobre el concursal desde el momento de la presentación de la instancia de arbitraje, que fue anterior al auto de declaración del concurso, y en el aspecto sustantivo la inaplicabilidad del art. 58 de la Ley concursal.

Además, reiterando consolidada jurisprudencia, declara que la causa de nulidad del laudo por ser contrario al orden público del art. 41.1.f de la Ley de Arbitraje ha de limitarse al supuesto de la violación de los derechos fundamentales y libertades del ciudadano reconocidos en la Constitución (Título I, Capítulo Segundo, Sección 1ª, y art. 53.1 CE), por lo que no concurría en este caso.

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Comentario
A) Comentario de la Sentencia

1. La STSJ Catalunya núm. 45, de 15 de junio de 2015, pronunciada por la Sala integrada por los Excmos. D. Miguel Angel Gimeno Jubero, Presidente, D. Enric Anglada i Fors y Dª Maria Eugenia Alegret Burgués, siendo ponente D. Enric Anglada i Fors, se estructura en cinco Hechos y cinco Fundamentos de Derecho. Estos últimos se ocupan de «La competencia y procedimiento para la anulación del laudo», que hoy, tras la reforma de la Ley Concursal 60/2003, de 23 de diciembre, por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, corresponde al Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma por los cauces del juicio verbal; «Motivos de anulación del laudo arbitral», transcribiendo el art. 41.1 de la LA; «La acción de anulación del laudo arbitral interpuesta», describiendo los cuatro motivos de nulidad invocados; «La desestimación de la demanda», y «Costas».

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  1. El FD Cuarto, el más importante, desmonta los diversos motivos de anulación alegados. En primer lugar, declara la prevalencia del procedimiento arbitral, iniciado a instancia de Gaesco y GVC el 8 de junio de 2011, a través de la instancia arbitral inicial de 5 de julio de 2011. Por lo tanto no procedía la suspensión del ejercicio del derecho de retención (como forma de compensación) ordenada en el auto de declaración de concurso voluntario de 31 de julio de 2012, dado que el art. 52.2 LC dispone que «los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del auto».

  2. El Tribunal comenta la norma diciendo que «se trata sin duda de una solución pro-arbitraje, concorde con la filosofía que inspira la Ley de Arbitraje, que obliga sin embargo a determinar el momento a partir del cual el arbitraje debe considerarse en tramitación», que es el que fija el art. 27 LA: «salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje»; a diferencia del proceso civil, que se inicia con la presentación de la demanda; por lo que «una vez ejercitada la pretensión de someter la controversia a arbitraje nada, absolutamente nada, puede perturbar el desarrollo del procedimiento arbitral, ni siquiera la declaración de concurso puede perjudicarlo» (FD Cuarto.3). Esta es una característica del procedimiento de arbitraje generalizada en los textos que lo regulan: así, art. 4.2 del Reglamento de Arbitraje de la CCI; y, siguiendo el art. 27 LA, el art. 5.1 del Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de Madrid y el art. 3 del Reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona (v. ALFARO y MASSAGUER, en Javier Juste, coord.,Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, Madrid, 2015, al art. 205, pág. 237, núm. 15, añadiendo «aunque se trate de una mera instancia o solicitud de arbitraje, y no propiamente de una demanda o de una demanda completa»). Como la situación no estaba clara, en el caso de autos las dos sociedades actoras, Delforca y Mobiliaria Monesa, prosiguieron la controversia en el procedimiento arbitral haciendo alegaciones contra la demanda reconvencional arbitral, y –añade el Tribunal– «no plantearon en momento alguno ninguna excepción que impidiera entrar en el fondo del asunto –ya fuere prejudicialidad, ya litispendencia, bien cosa juzgada, etc.» (FD Cuarto.4).

  3. A partir de ahí la sentencia rechaza los motivos de nulidad del laudo alegados: la pretendida vulneración del »orden público concursal», cuando no es más que su «disconformidad con la competencia de los árbitros para resolver la cuestión», y «no cabe relacionar el orden público con el conjunto de normas de un sistema jurídico no renunciables por las partes. Al carácter imperativo de las mismas ha de unirse necesariamente su trascendencia constitucional, la cual, además, ha de ser cualificada, pues la referencia a la misma se sitúa en los derechos funda-

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    mentales y libertades públicas a que se remite el art. 53.1 de la CE», e invocando la jurisprudencia que declara este concepto restringido de orden público (SSTS de 16 febrero 1982, 11 junio 1907 17 diciembre 1909, 16 febrero 1982, «entre otras», y SSTSJC núms. 50/2014 de 14 julio, 67/2014 de 16 octubre, 78/2014, de 1 diciembre y 10/2015, de 16 febrero).

  4. Las entidades actoras –afirma la sentencia– no hacen ninguna referencia a la relevancia constitucional de la alegada infracción del Laudo, limitándose a decir que el art. 58 LC al prohibir la compensación convirtió esta materia en no susceptible de arbitraje. Además de que –añade el Tribunal– la compensación se había producido antes de la declaración del concurso, por lo que, como ha aclarado la Ley 38/2011 de reforma de la LC mejorando la redacción del art. 58 LC, «…producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella» (podemos incluir también la «resolución» o «laudo arbitral», remediando el olvido del arbitraje por el legislador, sin duda puramente material).

  5. La sentencia rechaza igualmente que el laudo haya incurrido en «vulneración del orden público procesal» (art. 41.1.f LA) al entender que los árbitros no han respetado lo dispuesto por el Juez del concurso, sin desarrollar las figuras jurídicas procesales en que parecen pretender amparar su pretensión de nulidad» (como serían la litispendencia y/o cosa juzgada, para evitar la posible incongruencia entre resoluciones judiciales y arbitrales). También rechaza los motivos alegados por las sociedades demandantes de falta de motivación y arbitrariedad (porque el laudo es contrario a lo resuelto por el Juez del concurso que ordenó la suspensión de la compensación mediante retención del pago), recordando que «no tienen cabida dentro de los motivos de anulación (del art. 41.1. LA) las posibles deficiencias o errores sobre la justicia del Laudo, que no corresponde enjuiciarlos a la Sala» (STSJC de 16 febrero 2015); y que los árbitros no se han excedido en su competencia porque no es cierto que hayan resuelto sobre materia concursal no sometida por las partes al arbitraje (art. 41.1.c LA) y porque el procedimiento arbitral exige resolver con flexibilidad la controversia tal como la van configurando las partes durante el mismo (FD Cuarto.5. D).

  6. La sentencia por su magistral claridad resulta reconfortante para la institución del arbitraje, además de resolver un litigio que quizás nunca debiera haberse plan-teado, por tratarse de «res certa». Asombra ver hasta qué punto los litigantes, en la incertidumbre creada por el auto de declaración del concurso, agotan todos los medios que el ordenamiento les ofrece, en los dos procedimientos, arbitral y judicial/concursal.

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    9. La sentencia insiste en una interpretación restrictiva del concepto de orden público...

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