Sentencia del Tribunal Supremo 4403/2012, de 11 de junio de 2012 sobre el contrato de «lobbying». Su admisibilidad en nuestro sistema
| Autor | Miguel Llorente Gonzalvo |
| Cargo | Notario de Cervera de Pisuerga (Palencia) |
| Páginas | 391-404 |
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Iniciaré el presente comentario con una breve exposición de los hechos relacionados en la sentencia, así como de las resoluciones de los distintos tribunales de instancia recaídas en todo el «iter procesal».
— Un particular, médico de profesión, que trabajó durante largos años en el Servei Català de la Salut, en el que llegó a ocupar el puesto de director, y que pasa posteriormente a prestar asesoramiento desde el ámbito privado a las empresas del sector sanitario, tanto públicas como privadas, firmó un contrato contra una sociedad limitada catalana cuya rama de actividad u objeto social era la sanidad en general y la oncología en particular. En dicho contrato el médico se comprometía a prestar asesoramiento a la
S. L. sobre la situación general del mercado; comunicarle la aparición de clientes potenciales y de nuevas oportunidades de negocio dentro del sector de la oncología; informarle acerca de la celebración de congresos, ferias u otros acontecimientos que tengan relación con la actividad que lleva a cabo la compañía; informarle sobre nuevos equipos o materiales que salgan al mercado; ponerla en contacto con prescriptores de los servicios que desarrolla la compañía, a fin de captar nuevos clientes y, por último, representar a la S. L. ante la Administración y organismos públicos y llevar a cabo gestiones y negociaciones con los mismos, bajo las instrucciones que en cada caso reciba de la mercantil.
— La remuneración pactada con el médico por los servicios contratados consistía en una cantidad fija mensual actualizada al IPC con su IVA y en un variable por objetivos basados en unos porcentajes progresivos (2 %, 3 % y 4 %) que se aplican sobre el total facturado de la empresa por tramos, de forma que aumenta progresivamente la remuneración variable del contratante si mejora la rentabilidad de la empresa. La liquidación se efectuaba el 25 % en mayo, el 25 % en agosto, el 25 % en noviembre y el 25 % en febrero del año posterior. Se pactó que los pagos se harían a las
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sociedades que el contratante designara, las cuales emitirían la correspondiente factura. La vigencia del contrato era indefinida siempre que la
S. L. conservase el contrato con la Fundación Clínica Platón, la cual ostentaba el concierto con el Servei Català de la Salut. Se pactó una indemnización en favor del contratante para el supuesto de que uno de los socios, también médico de profesión y representante legal de la citada
S. L., vendiese a un tercero más del 50 % de las participaciones que este segundo tuviese en la mercantil, dándose por agotado el contrato, obligándose la sociedad CROC a indemnizar al Dr. Leandro con un importe equivalente al 90 % de las cantidades percibidas durante el año inmediatamente anterior a la venta.
— El médico demanda a la sociedad limitada una importante cantidad de dinero en concepto de honorarios devengados y no cobrados hasta diciembre de 2007, otra cantidad por los honorarios de enero de 2008, una fuerte indemnización prevista en el contrato, los intereses legales desde la interpelación judicial y la condena en costas. La mercantil solicita su absolución.
— El Juzgado de Primera Instancia estima totalmente la demanda y condena a la mercantil a pagar las sumas por los conceptos reclamados. La mercantil apela, pero la Audiencia Provincial confirma íntegramente la condena.
— La S. L. recurre e interpuso ante el Tribunal Supremo recurso extraordinario por infracción procesal basado en incongruencia omisiva de la sentencia y recurso de casación por los siguientes motivos: infracción de lo dispuesto en los artículos 1261, 1274, 1276 y1306 del Código Civil por ilicitud en la causa del contrato celebrado; infracción de lo dispuesto en el artículo 144 del C. Civil y del axioma clásico non adimpleti contratus, pues el pago en el arrendamiento de servicios es la contraprestación a un servicio prestado, correspondiendo al arrendador acreditar la realidad de derechos y servicios para tener derecho a la contraprestación pactada, e infracción de lo dispuesto en los artículos1218, 1281 y 1282 del Código Civil , que establecen la reglas de interpretación de los contratos.
— El Tribunal Supremo, tras un análisis pormenorizado de la materia, desestima ambos recursos.
Visto someramente el caso y teniendo en cuenta que en él se ventilan numerosas cuestiones jurídicas, pasaré a comentar las referentes al llamado contrato de «lobbying», escrito así en flagrante barbarismo que espero que tanto el lector como el linotipista sepa perdonar, puesto que su equivalente en lengua castellana es «contrato de cabildeo», aunque de innegable sabor patrio, carece de la eficacia identificativa que se requiere en el tráfico jurídico actual.
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Advierto también al lector de que en el presente comentario analizaré la actividad de un «lobby» desde la vertiente del ámbito del Derecho Mercantil con el fin de entender en qué consiste la prestación derivada del contrato de «lobbying», su licitud y sus límites, pero en ningún caso será éste un monográfico sobre su vertiente política o su casuística. Interesa aquí el contrato por el cual las partes se obligan a hacer dicha actividad y a recibir en su caso prestaciones por ello y el efecto que las relaciones jurídicas derivadas de dicho contrato pueden tener en el Ordenamiento Jurídico en general. Dicho esto se pueden plantear las siguientes cuestiones:
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, «lobby» es un anglicismo que tiene dos acepciones: grupo de personas influyentes, organizado para presionar en favor de determinados intereses, y vestíbulo de un hotel y de otros establecimientos como cines, teatros, restaurantes, etc., especialmente si es grande.
De las dos acepciones nos quedamos con la primera, la de grupo de personas influyentes, si bien la de vestíbulo de establecimiento sirve como fundamento de la primera. Así es conocido que fue en los «lobbies» o vestíbulos de la Cámara de los Comunes del Reino Unido, donde los políticos recibían visitas de personas influyentes y otra gente interesada en que las Cámaras legislativas promulgasen leyes que fuesen beneficiosas para sus intereses particulares. El mismo fenómeno se repitió en el Congreso de los Estados Unidos de América. Un «lobby» se formaba por aquellos que se reunían en el «lobby» del Congreso para influir en el ánimo de sus señorías con el fin de convertir interés público legislado en el interés particular que inspiraba al «lobby». En el fondo y, pese al exótico origen del término, no es éste un fenómeno ajeno a la tradición histórica y política española: viajar a la Villa y Corte para obtener una merced, solicitar un empleo o un favor de un principal. Es inevitable el deseo de cada particular de ser beneficiado por la discrecionalidad, reglada o no, inherente a la toma de decisiones de los actores públicos. Tampoco es nuevo el hecho de que los particulares, con el fin de obtener alguna merced del poder público, acudan a la mediación de un tercero que conozca el funcionamiento de la Administración o que esté en posición de decantar la balanza en pro de los intereses de aquéllos al tomar la decisión. No es nueva la figura hispana del «conseguidor». Por consiguiente, hacer «lobbying» sería equivalente a lo que nosotros en España llamamos cabildeo.
Lo que sí es ciertamente novedoso es conceptuar esta actividad bajo el prisma de un negocio jurídico. Resulta interesante por atípico que una actividad como ésta se plasme bajo la figura de un contrato por escrito, con sus cláusulas, sus elementos esenciales y accidentales y con una serie de consecuencias de tipo
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indemnizatorio para el caso de incumplimiento o resolución contractual. Real-mente, en mi opinión...
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