Selección y nombramiento del mediador
| Autor | Luis Fernando Rodríguez |
| Páginas | 105-117 |
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Una vez que las partes se han puesto de acuerdo acerca de dónde y cuándo llevar a cabo la mediación, les queda tomar una de las decisiones más importantes del procedimiento: elegir un mediador.
La inalidad de las normas y reglas sobre selección de media-dores consiste en alentar a las partes a que lo designen de común acuerdo. La ventaja de que los implicados convengan en la persona que actuará como su mediador estriba en que de este modo se respeta el carácter consensual del procedimiento de mediación y se refuerza el control de las partes sobre el mismo, todo lo cual fomen-ta la conianza en el proceso e incrementa la probabilidad de éxi-to. Además, los mediadores designados por las partes, sin dejar de actuar con independencia e imparcialidad, suelen estar en mejores condiciones para clariicar las posturas de las partes y ayudarles a que alcancen un arreglo.
En caso de que las partes no logren ponerse de acuerdo en el nombramiento, esta tarea puede encomendarse a un tercero o a una institución que, o bien se limite a facilitar nombres de personas idóneas para esa función, o bien, si así lo aceptan las partes, nombre directamente al mediador. Las normas institucionales para hacer recomendaciones o nombramientos procuran favorecer la independencia e imparcialidad del mediador.
En principio, la principal consecuencia de elegir un mediador inapropiado es que las partes probablemente no alcanzarán un arreglo y tendrán que recurrir con posterioridad al arbitraje o al juicio para resolver sus diferencias. Sin embargo, lo cierto es que un mal mediador puede en ocasiones causar un daño importante si, por sus errores, hace que la controversia se agrave aún más. A in de cuen-
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tas, un mediador prudente no puede pretender lograr siempre el acuerdo, pero sí aspirar a que las partes terminen la mediación con un conocimiento más exacto de su conlicto y, en consecuencia, con mayores probabilidades de llegar a una transacción en un momento ulterior.
La tarea de elegir un mediador para una disputa comercial internacional es con frecuencia ardua para las partes, que no pocas veces han de guiarse por suposiciones basadas en la información de un currículo o en una breve entrevista con el candidato. Las partes suelen también buscar referencias de terceros que hayan usado los servicios del mediador con anterioridad y puedan dar cuenta de su experiencia. Este cauce obviamente no está exento de riesgos, ya que la opinión de un usuario es, simplemente eso, su opinión, que puede resultar sesgada a causa de numerosos factores. Una recomendación no deja de ser algo positivo pero en modo alguno concluyente.
Además, la experiencia sugiere que resulta generalmente más fácil encontrar un mediador adecuado cuando las partes son del mismo país que cuando se trata de una disputa internacional, sobre todo si en los países implicados la mediación no es un procedimiento habitual.
No hay inconveniente en que cualquiera de las partes entreviste al candidato para hacerle cuantas preguntas estime pertinentes. Las comunicaciones ex parte no son un problema en la selección del mediador, si bien algún autor aconseja que se dé cuenta a la otra parte de su intención de hacerlo, a in de no generar la sombra de sospecha de que se está intentando inluir al potencial mediador178.
Sin embargo, en muchas ocasiones lo que se busca en un media-dor no puede determinarse en una breve entrevista ni del examen de un currículo. Aunque en el futuro esta situación probablemente mejorará, lo cierto es que por el momento los cauces principales a
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disposición de las partes para evaluar la adecuación del mediador resultan con demasiada frecuencia insuicientes.
En otro orden de cosas, hay que hacer notar que muchas veces las partes y sus abogados se equivocan en la forma de abordar la selección de un mediador, al emplear una técnica similar a la de la elección de un árbitro.
El árbitro y el mediador tienen en común que ambos son terceros neutrales, pero ahí se acaba su similitud. En el arbitraje, la parte tiende a nombrar árbitros que puedan simpatizar con su posición. En cambio, la mediación no es un proceso contradictorio sino colaborativo. Es en el interés de la propia parte encontrar un mediador que guste también a la otra, y que genere en ambas un sentimiento de conianza. Esto es una ventaja importante, si no indispensable, para alcanzar una transacción179. Así pues, la táctica que mejor funciona es la de colaborar abiertamente con la otra parte en la selección del mediador. Este esfuerzo sirve además como un primer ges-to de acercamiento en el camino hacia un arreglo que ponga in a su disputa.
Ciertamente, que las partes no se pongan de acuerdo en seleccionar a su mediador no es un buen comienzo para una mediación. Sin embargo, el problema puede ser resuelto, tanto en la mediación institucional como en la mediación ad hoc, acudiendo a una institución de mediación para que les proporcione una lista de nombres de posibles mediadores adecuados a las circunstancias de su controversia. Como apuntan McIlwrath y Savage, el nombramiento por un centro tiene la ventaja de aportar una pátina de neutralidad al mediador, al reducir el riesgo de "reactive devaluation" que una parte siempre aplica a cualquier propuesta que provenga de la otra180.
Muchos centros de mediación disponen de listas de mediadores, como el CEDR en Londres181, el SMC en Singapur182o el JAMS en los
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Estados Unidos183. Normalmente los centros no cobran por proporcionar listas de candidatos y suelen además mantener cierto control sobre la calidad de sus mediadores y su desempeño.
No obstante, no todos los centros tienen listas de mediadores. Tal es el caso de la CCI, el ICDR o la LCIA. Si se recaba su ayuda, su personal puede recurrir a su conocimiento del mercado para sugerir candidatos.
A la hora de tomar la decisión, las partes deberían valorar en el candidato a mediador, sobre todo, los siguientes extremos:
· cualidades personales,
· conocimientos jurídicos,
· idiomas,
· nacionalidad y cultura y
· experiencia y competencia.
Además, las partes deben llegar lo más pronto posible a un acuerdo sobre qué estilo de mediación desean adoptar en sus sesiones.
A continuación veremos la función que desempeña cada uno de los factores apuntados.
Las cualidades personales cuentan, y mucho, a la hora de valorar a un mediador eicaz.
Tener conocimientos de Derecho no es suiciente para ejercer ei-cazmente la mediación. El mediador ha de saber cómo estructurar y guiar un proceso de negociación, desarrollar la conianza entre las partes, escuchar a ambas y ayudarlas a modelar un acuerdo acep-table, entre otras complicadas labores. Por añadidura, el éxito de la mediación depende en buena medida de la capacidad del mediador
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para gestionar toda la carga emocional que los implicados traen a la mesa: enfado, cansancio, frustración, aburrimiento, prejuicios, vanidad, etc. Es tarea del mediador conseguir que las negociaciones avancen, a pesar de todas estas "interferencias", hasta alcanzar una transacción.
En consecuencia, junto con el conocimiento de los hechos del caso y del Derecho aplicable, el mediador debe poseer toda una serie de cualidades humanas, innatas o adquiridas, entre las cuales se cuentan:
· capacidad de escuchar,
· competencia para trabajar en un entorno multicultural,
· habilidad para disipar confrontaciones,
· paciencia y autocontrol,
· inteligencia emocional,
· un cierto grado de creatividad,
· capacidad de análisis o
· un sentido arraigado de la ética y la equidad184.
Generalmente, la mayor parte del tiempo el mediador tiene que escuchar a las partes y guiar su negociación. Además de ejercer su papel con mesura y liderazgo, el mediador debe ser capaz de analizar un negocio y detectar malentendidos generados por diferencias culturales.
Además, el temperamento del mediador también ha de tenerse en cuenta. Si las partes quieren disponer de un gran margen para llevar la negociación ellas mismas, querrán un mediador que sea ca-paz de dejarles...
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