El seguro del mediador concursal

Autor:María Isabel Candelario Macías
Cargo:Profesora Titular de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:257-283
RESUMEN

En este trabajo se investiga acerca de una nueva figura ilustrada en el Mediador Concursal y, más en particular, en la cobertura que necesita mediante el seguro de responsabilidad civil obligatorio en pos de cubrir su posible responsabilidad en el ejercicio de su cargo y tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos como mecanismo alternativo y pre-concursal de resolución de la situación de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 257

Ver Nota1

Page 258

I Introducción

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización2, en adelante, (LE), viene a establecer “cambios” más que relevantes en el ámbito del Derecho mercantil y, en particular, en el campo del Derecho Concursal. Sobre este último, cabe explicar que se modifica la legislación concursal básica ilustrada en la Ley 22/20033, en adelante (LCon) y, su posterior reforma trámite la Ley 38/20114, mediante la introducción de ciertas alteraciones de redacción en varios preceptos de la Ley de referencia, en especial, por lo que hace a los acuerdos de refinanciación por vía del artículo 28 de esta LE, pero quizá lo más significativo y objeto de nuestro interés es la incorporación a través del artículo 21 de la LE: el instituto del acuerdo extrajudicial de pagos5,

Page 259

como mecanismo para sortear y superar las situaciones de dificultades económicas ante el alto coste6, que supone el procedimiento concursal. Estamos ante una opción de política legislativa en pos de incentivar y promocionar estos mecanismos preconcursales7. No sorprende, de este modo que se haya buscado “desesperadamente” otros caminos de solución ante la crítica crisis económica que ha caracterizado a nuestra economía empresarial8. Nótese que para evidenciar lo comentado, inclusive a nivel europeo, se ha tomado cartas en el asunto a través de la Comisión Europea al promulgar la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial9. En su tenor, la Comisión sugiere a los Estados Miembros disciplinar un marco legal que (a) permita la

Page 260

reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (b) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia. Cabalmente, el incentivo de los acuerdos extrajudiciales entraría dentro de la adopción de medidas que persigue el ente europeo y que obliga al ejecutivo español a precisar —mejor aún si cabe— su actuación práctica y reglamentación habida.

Luego, no se nos escapa que la oportunidad de reglamentar los acuerdos extrajudiciales viene impuesto por recomendaciones de organismos internacionales, baste reseñar entre los más recientes en el tiempo, el informe de enero de 2011 emitido por la Comisión Europea, Report of the Expert Group. A second chance for entrepreneurs: preventions of bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start10. En similar línea, el Fondo Monetario Internacional ha emitido diferentes informes dónde da preeminencia a que los Estados acojan en sus legislaciones medidas de carácter preconcursal y preventiva, véase el IMF Country Report Nº.13/245, de agosto de 201311.

Volviendo a retomar la explicación de nuestro objeto de interés, hay que reseñar que el punto de partida de esta norma de apoyo de emprendedores viene reflejada —como no podía ser de otro modo— en el preámbulo, en concreto, se propugna que “(…) es necesario un cambio de mentalidad en el que la sociedad valore más las actividad emprendedora y la asunción de riesgos. La piedra angular para que este cambio tenga lugar es, sin duda, el sistema educativo”, luego, esta declaración de intenciones se traduce en los artículos 4, 5 y 6 relativos a la educación y, de otra parte, en lo tocante a la asunción de riesgos por mediación de los “acuerdos extrajudiciales de pago” ex art. 21 LE. La propia Exposición de Motivos se encarga de dar luz —no sé si verde o roja12— en qué consisten los acuerdos extrajudiciales de pagos cuándo relata el contenido del Capítulo V de la norma. En efecto, de-clara y sintetiza el expediente la Exposición de Motivos al estipular: “El Capítulo V —«Acuerdo extrajudicial de pagos»— prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar.

Page 261

El procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo.

Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites de un procedimiento harto sencillo en que, al menos, se disciplina mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión. En la reunión, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y esperas de hasta tres años.

El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas.

La reforma incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho”.

De esta suerte, —y a raíz del tenor legal descrito—, el expediente resumido a grandes rasgos se incluirá e incorporará en un nuevo título X (cfr., arts. 231 a 242), dentro de la legislación concursal, ex Ley 22/2003, que encuentra su “espejo” en el Derecho comparado13y que resulta muy simple en su tramita-

Page 262

ción y en su funcionamiento. Siendo un mediador concursal designado por el registrador mercantil o el notario, quién llevará a buen puerto el desarrollo de este instituto14, siempre que se cumplan determinados condicionantes tanto subjetivos como materiales y con la publicidad oportuna. En este sentido, cabría congratularse por responder a una petición ya solicitada15en el tiempo acerca de este instituto. Precisamente, la razón de ser de este nuevo expediente se ilustra en la virtualidad del mediador concursal, de ahí que éste se convierta en nuestro faro de atención y, en particular, el aseguramiento de su actuación durante la tramitación del expediente: acuerdo extrajudicial de pagos.

Page 263

II Marco normativo de referencia respecto al mediador concursal

Corresponde de seguido ofrecer el panorama normativo que ordena tanto la mediación en sentido genérico, como la mediación concursal para tener los puntos de interés legal a los que acudir. Bajo este ámbito, cabe apuntar que la mediación, en general, viene reglamentada en las siguientes normas, a saber:
— Directiva Europea 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles16.

En su Considerando número 6º alaba la mediación, toda vez que declara es “una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes”.

Esta norma si nos proporciona una definición de que sea el mediador, en su art. 3, letra b): “todo tercero a quién se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado Miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación”.
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles17. Esta norma es la traslación de la Directiva ut supra referida al Derecho nacional18.

En otro orden, descendiendo ya a la especial mediación concursal, ésta se contiene en la enumeración de las siguientes reglas:
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización19 ex art. 21.
Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles20.
— Remisión a normas concursales, en concreto, la Ley 22/2003, de 9 de julio de lo concursal en lo que hace a la administración concursal artículos 27 y siguientes y, el Título X, relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos, arts. 231 a 242 de la precitada norma.

Page 264

III La naturaleza jurídica del mediador concursal

La figura del mediador, en concreto, el concursal es compleja21, toda vez que, de una parte, se aleja de la figura del mediador22propiamente dicho en cuanto a su naturaleza jurídica como a sus funciones23, puesto que va más allá24, pensemos que puede instar el concurso consecutivo como función más “gravosa” y coercitiva respecto a las partes intervinientes.

Y, además, de otro lado...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA