El Seguro. Análisis crítico de un proceso de desnaturalización

Autor:José Luís del Moral Barilari
Cargo:Abogado y Doctor en Derecho
RESUMEN

Hace mucho tiempo que la doctrina y jurisprudencia no han revisado los principios generales del Derecho de Seguros. Quizás por seguir una línea de pensamiento muy típica del funcionalismo, esto es, que lo que lleva mucho tiempo funcionando (con independencia de que sea bien o mal) no necesita ser revisado. Es, sin embargo, evidente que el ciudadano (sin necesidad de ser un consumidor, que es una ficta categoría) tiene la sensación de que,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I INTRODUCCIÓN

Es evidente que vivimos en un mundo cada vez más desarrollado y activo y que, en el desarrollo de dichas actividades, las empresas y los profesionales acometemos cada vez más actuaciones y negocios a pesar de que los imprevistos1 son siempre numerosos. Cierto es que son, cada vez más, predecibles2 , lo que restringe en la misma medida -en función de los cambios que va consiguiendo la ciencia- la aplicación práctica del principio general del art. 1.105 CC3.

A pesar de ello, es indudable que siguen existiendo cuotas muy altas de imprevisibilidad e inevitabilidad en el desarrollo de nuestras actividades, lo cual en principio preocupa a los ciudadanos y, no tanto, a las compañías aseguradoras en la medida en que, si no existieran tales aconteceres, dejaría de tener sentido su propia existencia.

Sin embargo y, para que todo tenga sentido y la mesa no quede coja, falta en el mundo del seguro "algo" esencial al mismo: la despreocupación del asegurado dentro de lo pactado. El seguro consiste, literalmente, en apartar la preocupación de uno para trasladársela íntegramente al otro. Veamos si esto se está cumpliendo hoy en día.

Cómo vamos a ver a lo largo de éste artículo, el seguro consiste en un acuerdo y, la cobertura, en una prestación de servicios siendo ambas cuestiones autónomas y totalmente diferentes:

  1. Se ACUERDA asegurar un patrimonio que, como veremos, es un ser, unión de su titular y un conjunto indefinido de bienes que, sin tener personalidad jurídica, sí que puede ser parte de un acuerdo. No se asegura, por el contrario, a las cosas, meros elementos de su prestación.

  2. Y se PRESTA una actuación (servicio de cubrición o cobertura) con unos circundantes que, como veremos, son fundamentalmente:

- Las personas y/o los bienes: que son los elementos sujetos y/o objetos de la acción de cubrición.

- El lugar y tiempo en que la cubrición va a producirse: porvenir o riesgo (dimensiones), con plazo que acote ese tiempo.

- Y las ocasiones (ob cadere: caer frente) que, durante ese porvenir/riesgo, pueden producirse. Ocasiones que si son malas pasan a denominarse siniestros.

II EL ACUERDO DE SEGURO

Señala el artículo 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro que:

"El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".

Dice el refranero que "lo que mal empieza, mal acaba". Pues bien, este artículo 1 constituye un ejemplo prototípico de la sabiduría de los refranes. Porque la propia concepción que esta ley específica hace del seguro ya es, manifiestamente, incorrecta. Veámoslo.

El seguro4 es, en realidad, un acuerdo consensual y conmutativo entre dos o más personajes deudores que lo consienten (tomador y tomatario) y, aunque pueden coindidir en la misma persona, dos o más personajes que siempre son distintos de aquellos: un asegurador y asegurado.

  1. Es consensual

    El seguro es, como cualquier otro acuerdo, puramente consensual5 , siendo la póliza únicamente una simple conveniencia a efectos de prueba. Y ello a pesar de la desafortunada redacción del art. 5 LCS y sin perjuicio de que, en caso de formalizarse, funciona como título valor art. 9 LCS.

    Por ello, el seguro no es un contrato sino un acuerdo que puede o no formalizarse en un contrato. Al igual que ocurre con todas las figuras típicas del CC y leyes accesorias, se han confundido ambos términos. El término acuerdo viene del latín ad-cordis, o acercamiento de corazones.

    Tal referencia al órgano vital se debía a que en la época de Roma se consideraba que el sensum se originaba en el mismo y no en el cerebro. El acuerdo es siempre, pues, de generación espontánea. No porque no pueda ir precedido de unos tratos preliminares más o menos largos y complejos, sino porque siempre hay un instante en que se puede decir que ya ha dejado de haber tratos preliminares y ya ha pasado a existir un ad-cordis.

    Habitualmente, suele confundirse con el contrato. De hecho, un sector de la doctrina ha venido a defender que el acuerdo no es más que el contrato, sólo que en un ámbito más extra-patrimonial. Tal es la confusión, que el propio artículo 1.137 del Código Civil de la Nación Argentina define el contrato como el fenómeno que se produce "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común".

    El término contrato, por el contrario, como todo el mundo sabe, viene del latín contractus, participio del verbo contrahere, pero quizás sea más desconocida su raíz etimológica más antigua, la del proto-indoeuropeo *trag- (arrastrar hacia) que ha dado origen a multitud de palabras: tracción, atracción, contracción, tractor, etc. Se refiere al llamamiento de las partes, que ya han llegado a un acuerdo previamente, para acudir a un acto posterior, de formalización del mismo.

    El contrato, a diferencia del acuerdo, ya está provisto de forma (del latín firmus, firme). No es por tanto un acto de generación instantánea, sino un acto posterior, normalmente con un lapso de tiempo para su preparación, lo que hacía que las partes se contractasen para la firma del mismo.

    En la antigüedad se producía en contadas ocasiones dicha formalización, tanto por el bajo nivel de alfabetización, como por el coste que ello conllevaba6 y el general respeto a la palabra, dadas además las duras sanciones que su vulneración conllevaba.

    Hablar de contrato verbal es, por lo tanto, una contradictio in terminis (se habla de alcanzar acuerdos y formalizar contratos y no al revés), igual que hablar de formas verbal y escrita, pues sólo la segunda es forma. Es evidente que lo verbal no puede ser firme ni el verbo una forma.

    No en vano, Cicerón decía aquello de "Verba volant, scripta manent" Brutus (cita por cierto recogida en las STS 5 de diciembre de 1990 y STC 28 de noviembre de 1994). Seguramente la pérdida de valores del hombre y, en muchas ocasiones, la falta de respeto a la palabra dada, ha terminado por elevar al omnipotente y omnipresente contrato al lugar que hasta entonces ocupaba el acuerdo.

    Porque de los términos que se acaban de exponer se deducen de inmediato, las siguientes consecuencias jurídicas:

    1. - Que el contrato es innecesario: Todo contrato parte de un acuerdo previo, pero no todo acuerdo termina formalizado en un contrato. Entre dos personas puede haber un acuerdo y, sin embargo, no haber nunca un contrato, pues el contrato no es más que un instrumento de prueba de la existencia de un acuerdo (una prueba documental). Esto se traduce en que el contrato no desplaza el acuerdo, simplemente es su cara externa.

    2. - Que los principios generales no se aplican a los contratos sino a los acuerdos.

      Un principio general no se aplica sobre lo accesorio sino sobre lo necesario. Sería, por lo tanto, el acuerdo y no el contrato, quien definiría quien son partes y quienes no, etc.). Hablar de partes de un contrato sería como hablar de un marco como una obra de arte y, aunque los hay, seguro que convendrán conmigo que su función es exclusivamente de servir de soporte físico a lo que sí merece tal calificativo.

    3. - Que el Código civil, por lo tanto, no regula el contrato de seguro, el contrato de compraventa, el contrato de donación, el contrato de depósito, etc., sino el acuerdo de compraventa, donación, depósito, etc. Si se formalizan, será más fácil probar su existencia, sino, habrá que seguir regulándolos sin forma.

    4. - Que el acuerdo es sólo un espíritu, sin forma.

      El contrato no es el acuerdo ni lo será nunca, simplemente aparenta serlo. Igual que la persona fotografiada no se introduce en la fotografía y será siempre una persona en movimiento, aunque la fotografía sirva para demostrar que estuvo en un lugar en un momento determinado.

      El contrato ni incorpora ni contiene el acuerdo. No es, por lo tanto, una cuestión de que no pueda estar sólo dentro del acuerdo (como si pudiera estar parte dentro y parte fuera), es que nunca está dentro de él.

      Como es inmaterial, puede adaptar cualquier forma. El juego de combinaciones, de hecho, es muy variado, hasta el punto de que, como indica la gráfica siguiente, puede ocurrir que:

      - Un contrato no tenga un acuerdo que lo respalde (simulación).

      - Un contrato contenga sólo en parte un acuerdo y otra parte quede fuera.

      - Un contrato contenga en su totalidad sólo un acuerdo y, aun así, otra parte rebase el contenido del mismo.

      - Que un solo contrato contenga dos acuerdos. Así ocurre, en contra de lo que se entiende mayoritariamente, en el comercio internacional cuando se pacta una "compraventa CIF". La propia denominación es engañosa porque en realidad se trata de un solo contrato con dos acuerdos distintos: compraventa y mandato.

      El primero transmite el dominio (que no el "riesgo") en el puerto de origen y el segundo añade, pero separadamente, un segundo convenio (que no acuerdo) de mandato de contratar los servicios de un transporte. Pero el incumplimiento del segundo no se extiende al primero.

      - Incluso que un único acuerdo puede estar presente en dos o más contratos distintos, sin pasar a ser por ello dos acuerdos diferentes. Así ocurrió en el conocido caso de Home English, en el que el Tribunal Supremo entendió que entre el contrato de enseñanza y el de financiación, lo que había era una causa común cuando lo que realmente había es un acuerdo común.

      Tal variedad de formas puede adoptar el acuerdo que recuerda a las clásicas palabras del maestro Bruce Lee en el conocido spot "Be water my friend".

    5. - El contrato es únicamente, pues, una prueba del acuerdo:

      Sin duda es la prueba más...

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