La seguridad y salud laboral en el Derecho de la Unión Europea: trabajadoras lactantes (el caso Otero Ramos)

Autor:Carmen Sánchez Trigueros
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:173-188
 
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CAPÍTULO 14. LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN
EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: TRABAJADORAS
LACTANTES (EL CASO ‘OTERO RAMOS)
Por Carmen Sánchez Trigueros1
I. INTRODUCCIÓN
La LOI creó una nueva situación de necesidad protegida por nuestro sistema de
Seguridad Social: la de ‘riesgo durante la lactancia natural, contemplada actualmen-
te en el Capítulo VIII del Título II de la LGSS, integrado por tan sólo dos artículos
(188 y 189), desarrollados de manera importante por el Capítulo V del Real Decreto
295/2009, de 8 de marzo.
En este orden de consideraciones, las aportaciones del TJUE vienen teniendo
especial relevancia. Sobre el entramado de nuestro Derecho, aquí se opta por exami-
nar con especial atención la STJUE (Sala Quinta) de 19 de octubre de 2017 (asunto
C–531/15. Caso Otero Ramos). Se trata de sentencia que responde a la petición de
decisión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia y que, lo más relevante, ha dado
lugar a que la Sala Cuarta del TS reoriente su doctrina.
1 Carmen Sánchez Trigueros. Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Univer-
sidad Rey Juan Carlos.
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II. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA
1. Mujeres protegidas
Téngase presente que la prestación económica por riesgo durante la lactancia na-
tural se concederá a la mujer trabajadora en los términos, condiciones y con el pro-
cedimiento previstos para la prestación por riesgo durante el embarazo, debiendo
entenderse referida a la distinta naturaleza del riesgo todas las previsiones conteni-
das en el mismo2.
Asalariadas. Estamos considerando aquí el período de suspensión del contrato
de trabajo [arts. 45.1.e) y 48.8 ET], y consiguiente abono de subsidio económico3,
debido a una situación de incompatibilidad entre la lactancia natural y el trabajo en
condiciones de riesgo especíco en los supuestos en que, debiendo la trabajadora
cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos
previstos en el art. 26.4 LPRL, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objeti-
vamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justicados (art.
Al delimitar la situación protegida la LGSS realiza una remisión perfecta al blo-
que laboral, pues considera situación protegida “el período de suspensión del con-
trato” por la causa de referencia. De este modo, a la hora de precisar cuándo surge
la situación de riesgo durante la lactancia, el art. 188 de la LGSS remite al art. 26.4
de la LPRL. Esta técnica normativa conduce, de hecho, a que la norma de Seguridad
Social incorpore tácitamente la regulación sobre suspensión del contrato de trabajo
contenida en la LPRL y en el ET, resultando ininteligible sin ella.
Siguiendo el lógico orden de la propia construcción legal, ante una mujer que du-
rante el período de lactancia natural simultáneamente presta actividad laboral hay
que comenzar adoptando medidas de evaluación, adaptación de sus condiciones o
cambio de destino para pasar, solo subsidiariamente, en último término a la sus-
2 Así lo dispone el art. 50.1 del Real Decreto 295/2009.
3 De manera concordante, los arts. 188 y 189 de la LGSS disciplinan la protección de Seguridad
Social que viene a sustituir a las rentas salariales que la trabajadora deja de percibir como consecuencia
de su suspensión contractual.
4 Las trabajadoras a tiempo parcial podrán acceder a la prestación por riesgo durante el embarazo
(art. 32.2 Real Decreto 295/2009), con la particularidades establecidas en el art. 34.4 del Real Decreto
295/2009 en cuanto a la base reguladora y el abono de la prestación. La base reguladora diaria del sub-
sidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante
los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión laboral, entre el número
de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la antigüedad de la trabajadora en la
empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotiza-
ción acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

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