El núm. segundo
| Autor | Antonio Pablo Rives Seva |
| Cargo del Autor | Fiscal del Tribunal Supremo |
| Páginas | 209-223 |
Page 209
"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero" (artículo 251.2).
El supuesto de la doble venta del artículo 251 no encaja en el núm. 1º, sino en el 2º (STS 1197/2009, de 1 de diciembre). Por el contrario la STS 203/2006, de 28 de febrero, estima que puede encajar en el núm. 1º -enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero- y también el segundo inciso del núm. 2º -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-.
Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito, a tenor de las SSTS 819/2009, de 15 de julio, 780/2010, de 16 septiembre y 4/2012, de 18 de enero, son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil.
Page 210
Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.
El tipo del artículo 251.2 "es un delito especial propio: especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los titulares del bien doblemente enajenado. Propio, porque el CP no presenta un delito similar y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. No obstante, la consecuencia de todo ello es que, en atención a la ausencia de la figura delictiva común, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria" (STS 362/2010, de 28 de abril).
La cuestión de la necesidad o no de traditio en la doble venta, quizás el más importante de los que presentan las estafas inmobiliarias, ha sido expuesto por Moreno Verdejo de forma precisa, constatando que el problema deriva del carácter consensual del contrato de compraventa, que exige la traditio o entrega de la cosa para la transmisión de la propiedad. Así, el supuesto controvertido se produce cuando una persona vende a otra y antes de la entrega por traditio real o ficta de la cosa, por tanto, después de haberla vendido, pero conservando aún la propiedad de la misma, la vende de nuevo a otra persona o la grava.
La fórmula del artículo 531 del CP de 1973 era "el que, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare". Con esa redacción, difícilmente podía incluirse en el tipo el supuesto de doble venta, en cuanto que en la segunda enajenación o al gravar el autor no se «fingía dueño», sino que realmente lo era aún. No obstante, la jurisprudencia en ocasiones trató de salvar las consecuencias de impunidad de la redacción del artículo 531, y las SSTS de 19 de mayo de 1978 y 28 de mayo de 1981, castigaron en supuestos semejantes por estafa del artículo 531 argumentando que sí se finge dueño quien se ha despojado del «ius disponendi» aun cuando no haya habido aún traditio y que a la traditio hay que darle un sentido
Page 211
espiritualizado.
La reforma de 1983 agregó al tipo "el que lo enajenare -un bien- dos o más veces o, lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado». No obstante, tras la reforma la jurisprudencia ha estado dividida sobre este problema.
Para una línea jurisprudencial, expresada claramente en la STS de 26 de octubre de 1988, no es precisa la traditio: "la reforma de 1983 para evitar la desprotección en que quedaban por la indicada razón muchas víctimas de fraudes inmobiliarios dio tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de enajenación sin traditio". También las SSTS 1618/1992, de 3 de julio y 303/1994, de 9 de febrero.
Ahora bien, una importante línea jurisprudencial, de la que son exponente las SSTS de 26 de julio de 1988, 15 de octubre de 1990, 4 de marzo de 1988, 29 de enero de 1992, 5 de febrero de 1993, 23 de septiembre de 1993 y 14 de febrero de 1994, sostiene la postura contraria al decir que quien no ha perdido la condición de dueño por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge dueño en la segunda venta (531.1), ni la enajena dos o más veces (531.2). «En la legislación española -razona la STS de 21 de febrero de 1989-, no rige el principio «solo consensus paret propietatem», el cual permite la transmisión del dominio y de los derechos reales por el solo consentimiento del «tradens» y «accipiens», sino que, antes al contrario, y como demuestran los artículos 433, 609, 1095 y 1462 del Código Civil, rige la teoría del título y del modo, determinando la citada teoría que la transmisión del dominio y de los demás derechos reales no se opera sino mediante la estipulación de un contrato traslativo, seguido de tradición, de tal modo que no basta, para la referida transmisión, con el mero acuerdo traslativo de voluntades, sino que es preciso que el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derecho que se transmite, conservando, mientras tanto, el «tradens», la propiedad o titularidad que todavía no ha entregado, bien mediante tradición real, bien mediante cualquiera de las formas espiritualizadas o simbólicas de la misma, tales como la instrumental, la «brevi manu», la «longa manu», el constitutum possesorium», la «traditio per chartam» y otras de índole simbólica» (STS de 21 de febrero de 1989).
El artículo 251 CP de 1995 parece superar definitivamente esta polémica. Su núm. 2, en el caso de la doble venta o gravamen posterior a la venta, precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado la
Page 212
cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente», frase ésta empleada por el precepto para acoger la solución de la no necesidad de traditio. Este entendimiento se refuerza con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la de «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece», en el núm. 1, pues se puede ser dueño de una cosa sin tener las facultades de disposición como sucede por ejemplo -tal como indicaba la STS de 19 de mayo de 1978- por haber vendido ya la misma y en la obligación de efectuar su entrega o traditio.
La última jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta", pues como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio, si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta; idea en la que insiste la STS 1927/2002, de 19 de noviembre, argumentando que el artículo 531 del CP de 1973 contemplaba dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. "Doctrina consolidada en la redacción actual del artículo 251 CP 1995, cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del artículo 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.
En este sentido se pronuncian las SSTS 1193/2002, de 28 de junio, 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006, de 28 de febrero, 805/2007, de 10 de octubre, 46/2009, de 27 de enero, 819/2009, de 15 de julio y 792/2004, de 28 de junio; la última de las cuales declaraba, respecto a la consumación del delito, que "no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del
Page 213
inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba