La segunda hipoteca en el derecho romano.
| Autor | Luis Mariano Robles Velasco |
| Páginas | 2345-2368 |
Si preguntáramos a un civilista por la distinción entre prenda e hipoteca, probablemente acudiría al argumento según el cual la prenda se apoya en la posesión de la cosa pignorada por el acreedor o un tercero designado al afecto y la hipoteca en la inexistencia de desplazamiento posesorio de la cosa 1, o si lo prefiere utilizaría la figura de la hipoteca en relación a los bienes susceptibles de identificación registral y a la figura de la prenda para aquellos bienes de imperfecta identificabilidad registral.
Un romanista 2 mantendría la tesis tradicional según la cual la diferencia entre la hypotheca y el pignus estaría en la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio apoyándose para ello en el conocido texto de D.13.7.9.2 3:
Propie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam cum non transit nec possessio ad creditorem.
Bien es verdad que hoy en día la mayoría de la doctrina 4 se inclina por un desarrollo interno de la hipoteca romana a partir del pignus sobre los invecta et illata 5, dejando de lado el posible origen griego de la hipoteca 6.
También es necesario para la adecuada comprensión de la evolución histórica de esta figura aludir a la sustitución del pignus por hypotheca, ya que el término hypotheca comienza a prevalecer sobre el de pignus (o pignus conventium) en la época de los Severos 7, llegándose a interpolar en la mayoría de los textos clásicos anteriores a Diocleciano aplicando al nombre de pignus conventium 8 el término de hypotheca 9.
Una vez pues, que la nuda conventio permitió la constitución de esta nueva forma de garantía real, quedaba abierto el camino en virtud del cual la sola voluntas bastaba para la constitución de otras garantías posteriores, puesto que si el deudor estaba de acuerdo en ello, nada obstaría para que tal cosa fuera posible, y por consiguiente la posibilidad de la pluralidad hipotecaria.
¿Pero cuál es el origen de la segunda hipoteca?
En nuestra mentalidad podríamos pensar en la necesidad de que aparezca un nuevo acreedor que proporcione una nueva línea de crédito a un deudor acosado por la perentoria necesidad de solvencia 10. Ello, evidentemente, sólo es posible si queda resto de valor en la cosa primeramente hipotecada para poder hacer frente a una segunda garantía.
Pero la cuestión de cuándo aparece formalizada la constitución de una segunda hipoteca en Roma debemos analizarla a través de las fuentes, y del estudio de las cuales parece que podemos entrever que en realidad el nacimiento de la segunda hipoteca tuvo lugar mediante una evolución gradual: En un primer momento mediante la necesidad de la previa satisfacción del acreedor anterior, para posibilitar la aparición de una hipoteca posterior. Ello implicaba que era necesario el efecto solutorio sobre la hipoteca precedente. De esta forma, mientras la precedente estuviera garante sobre la misma cosa, la posterior no podía tener virtualidad.
El siguiente paso fue el permitir la posibilidad de constitución de una segunda hipoteca, aun sin haber liquidado previamente la hipoteca anterior. Dicha hipoteca previa quedaría subsistente y coincidente con la segunda y nueva hipoteca con el efecto resultante de la existencia de dos hipotecas sobre la misma cosa. Vamos a ver con más detenimiento estas dos fases de dicha evolución.
I.ª Primera fase: la segunda hipoteca nace condicionada
I.ª a la previa extinción de la primera
La idea de una incompatibilidad hipotecaria de una segunda hipoteca, mientras estuviera vigente la primera, era permanente en el Derecho Clásico. De ahí que en este período fuera frecuente que el propio deudor hipotecante tuviera que declarar que la cosa no estaba hipotecada a ningún otro.
Encontramos un caso de esto último en D.20.1.15.2 11:
Si res suas iam obligaverint, et alii secundo obligant creditori, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent, alii nulli ream obligatam esse, quam forte Lucio Titio, ut in id, quod excedit priorem obligationem, res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id, quod pluris est, aut solidum, quum primo debito liberata res fuerit.
Gayo contempla un supuesto caso en el que se utiliza una fórmula empleada por aquellos que obligan sus bienes y que de nuevo proceden a obligarlos a un segundo acreedor, y para evitar el peligro en el que pueden incurrir suelen indicar que la cosa no está obligada a ningún otro sino a Lucio Ticio -por ejemplo-, para que en lo que exceda de la primera obligación quede obligada la misma cosa por una nueva garantía, bien en lo que exceda de la primera obligación o bien cuando la cosa quede libre de la primera deuda. Con ello el pasaje trata de conciliar la necesidad de que la cosa quede libre de la primera garantía antes de constituir otra nueva con la necesidad de establecer una fórmula que posibilitara que la práctica negocial no estuviera en contradicción con la imposibilidad de constituir más de una hipoteca sobre una misma cosa simultáneamente. Por otra parte, Gayo alude al periculum en que pueden caer los que obligan varias veces con unos mismos bienes. ¿Cuál era ese peligro?: Caer en stelionatus. La declaración de estar libres las cosas sobre las que se constituye hipoteca no estándolo en realidad, es considerado como delito de estelionato y conlleva la pena de destierro 12.
Esta misma línea argumental la podemos encontrar en D.20.1.34 donde el deudor hipotecario manifiesta al acreedor que la cosa no está hipotecada a ningún otro -quam tibi esse obligatos...-, e incluso la misma declaración aparece en D.20.6.9.1: ...quo caverat Seius, fundum nulli alii esse obligatum...
Lo que nos permite pensar en un momento histórico en el que la garantía real está aún influenciada por la necesidad del desplazamiento de la posesión propio del pignus. Pero pronto se inicia una tendencia de considerar tal declaración como una cláusula de estilo, si estando la cosa en situación de estar ya previamente hipotecada fuera necesario volverla a hipotecar.
Para tratar de comprender en esta primera fase el origen de la segunda hipoteca es necesario partir pues de la naturaleza condicionada de esta segunda hipoteca. Esta idea de una segunda hipoteca condicionada en el momento de su constitución parte de una base: La de que sólo tendría efectividad en el caso que la finca quede libre de la primera.
Sin embargo algunas fuentes parecen decantarse por el tratamiento de la condición como base de una segunda hipoteca, lo que en realidad no es sino fruto de una evolución que podemos apreciar a través de diversos pasajes como son D.13.7.2 y C.8.19.1.pr.
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En D.13.7.2 13: si debitor rem pignori datam vendidit et tradidit, tuque ei numos credidisti, quos ille solvit ei creditori, cui pignus dederat, tibique cum eo convenit, ut ea res, quam iam vendiderat, pignori tibi esset, nihil te egisse constat, quia rem alienam pignori acceperis; ea enim ratione emptorem pignus liberatum habere coepisse, neque ad rem pertinuisse, quod tua pecunia pignus sit liberatum.
En este fragmento un deudor vende y entrega una cosa sobre la que existía un derecho de prenda, pagando al acreedor, con lo cual desaparece la garantía pignoraticia. Un nuevo acreedor exige la constitución de una prenda sobre la cosa que ya había sido vendida, pero dado que la primera prenda había sido ya liberada -probablemente con el dinero de un segundo acreedor- no se constituye una nueva prenda al no estar ya la cosa en manos del deudor; por otra parte, al ser pagado el acreedor anterior, el nuevo adquirente la recibiría libre de gravámenes 14. Aquí no sería posible la constitución de la garantía pignoraticia sobre cosa ya ajena en tanto que el adquirente de ella la recibe como libre.
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En C.8.19.1 pr 15: Non omnimodo succedunt in locum hipothecarii creditoris hi, quorum pecunia ad creditorem transit, hoc enim tunc observatur, cum is, qui pecuniam dat, ub hoc pacto credat, ut idem pignus et obligetur et in locum eius succedat.
El texto pone de relieve que la sucesión en el acreedor hipotecario no siempre se produce cuando se paga al acreedor hipotecario, sino sólo cuando lo es bajo condición de constituir una nueva garantía sobre la misma cosa obligada y que en tal caso el nuevo acreedor suceda en el lugar de aquél.
Las diferencias entre estos textos son las siguientes:
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En D.13.7.2, la constitución de la garantía se hace sobre cosa ya ajena al haber sido ésta previamente ya vendida, y por tanto no se constituye prenda.
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En C.8.18.1 pr se recoge un supuesto en el que parece que para que se produzca la sucesión en la propia prelación hipotecaria, es necesario que se constituya una nueva hipoteca y que se condicione la efectividad de la misma a que el nuevo acreedor ocupe el puesto del primero.
¿Cuál es el punto de unión de todos estos supuestos?
La determinación de las partes para configurar una nueva garantía. Pero mientras en el primer caso la cosa hipotecada ya no pertenece al patrimonio del deudor y ello aunque la voluntad de las partes fuera la de constituir la garantía, ello no es posible porque chocaría con la imposibilidad que la cosa ya no es de quien constituye la prenda o la hipoteca; en el segundo caso, la voluntad de las partes da lugar a la sucesión de un nuevo acreedor en el lugar del primero, pero en este caso se condiciona a la liberación de la primera garantía. Por ello, la doctrina parece admitir desde antiguo la posibilidad de una hipoteca bajo condición.
La cuestión está pues, en partir de la idea de una segunda hipoteca condicionada ya desde el momento de su constitución, la cual sólo tendría efectividad sobre la base de que la finca quede libre de la primera garantía, de manera que sólo en ese supuesto es cuando la segunda hipoteca pasaría a ocupar el puesto que la anterior ha dejado vacante. Esto nos llevaría a pensar en varias posibilidades:
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Que en realidad se está constituyendo una garantía futura que sólo tendría...
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