El nuevo régimen legal de la escisión de sociedades. Principales novedades: ámbito subjetivo, la segregación y la constitución de sociedad íntegramente participada mediante la transmisión del patrimonio

AutorRicardo Astorga Morano
CargoAbogado. Socio Montero/Aramburu. Prof. Asociado Derecho Mercantil Universidad de Sevilla
Páginas127-152

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I Introducción

La Ley 3/ 2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en lo sucesivo, LME), dedica el Título III a la escisión. Se

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estructura en dos capítulos, el primero dedicado a «Disposiciones generales» (arts. 68-72) y el segundo a «Régimen legal de la escisión» (arts. 73-80).

La Exposición de Motivos de la LME incluye a la escisión como una de las modificaciones estructurales (apdo. I, párr. tercero) y destaca como principal novedad «el ingreso en el Derecho sustantivo de sociedades mercantiles de la figura de la segregación, junto con las ya reguladas operaciones de escisión total y parcial; y la aplicación de las normas de la escisión a aquella operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque una parte de su patrimonio social a otra de nueva creación, recibiendo directamente a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socios de esa sociedad» (apdo. I, párr. quinto, in fine).

La LME mantiene en los aspectos esenciales la anterior regulación, recogida en los derogados artículos 252 a 259 de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo sucesivo, también, LSA), que eran aplicables, salvo en algunas concretas particularidades expresamente previstas, a las sociedades limitadas, por remisión expresa, del derogado artículo 94 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, también, LSL).

En la nueva regulación, en términos de la propia EM de la LME, «sobresale» la consideración de la segregación como una modalidad de escisión (art. 68 LME). También la aplicación «en cuanto procedan» de las normas de la escisión a las operaciones «de constitución de sociedad íntegramente participadas mediante la transmisión de patrimonio» (art. 72 LME).

II Ámbito subjetivo del nuevo régimen legal de la escisión de la LME. Tipos sociales

La primera cuestión que debería ser objeto de análisis es la determinación de a qué tipos sociales es de aplicación la nueva regulación de la escisión contenida en la LME.

2.1. La EM de la LME proclama que «la importancia de la Ley se manifiesta en la unificación y ampliación del régimen jurídico de las denominadas "modificaciones estructurales" (apdo. I, párr. tercero, ab initio). Asimismo, indica que «aunque el régimen jurídico de estas operaciones societarias tiene como modelo subyacente el de las sociedades de capital, se trata de una normativa general mercantil sobre modificaciones estructurales de las sociedades y, en cuanto ley general mercantil aplicable a cualquier sociedad de esta naturaleza, con independencia de la forma o del tipo social, salvo que se establezca lo contrario».

El artículo 2 LME, bajo la rúbrica de «ámbito subjetivo», dispone: «La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de

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mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución. Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal».

2.2. El régimen legal de la escisión anterior a la entrada en vigor de la LME se caracterizaba por la falta de uniformidad 1 .

Como hemos indicado precedentemente, el régimen de la escisión se encontraba regulado en los artículos 252 a 259 de la LSA 2 .

A las sociedades de responsabilidad limitada se aplicaba ese régimen, salvo en algunas concretas particularidades expresamente previstas, a las sociedades limitadas, por remisión expresa, del derogado artículo 94 de la LSL. En el supuesto de las sociedades comanditarias por acciones, por aplicación del artículo 152 del Código de Comercio, se les aplicaba el mismo régimen de la LSA 3 .

Sin embargo, para los otros dos tipos sociales clásicos previstos en el artículo 122 del Código de Comercio, es decir, las sociedades colectivas y comanditarias simples, nuestro Ordenamiento Jurídico carecía de un específico régimen aplicable 4 .

Para otras entidades, como Sociedades de Garantía Recíproca, reguladas en la Ley 1/1994, se establecía una remisión expresa en su normativa (art. 58) a la aplicación de la LSA. Las Instituciones de Inversión Colectiva, según el artículo 27.3. in fine, de la Ley 35/2003, igualmente parecía establecer una remisión al régimen de la sociedad anónima.

Respecto a las Agrupaciones de Interés Económico, reguladas en la Ley 12/1991 (en adelante, también LAIE), sin referencia alguna a la escisión, se preveía la figura de la fusión (art. 20), para la que establecía una remisión a la LSA. Sin embargo, el artículo 267.1 del Reglamento del Registro Mercantil (en lo sucesivo, también, RRM), establece, entre otras materias, que para las inscripciones relati-

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vas a la fusión, se practicarán en virtud de los mismos títulos y con los requisitos previstos para las de las sociedades colectivas, salvo que su regulación específica disponga otra cosa 5 .

En la misma línea que las Agrupaciones de Interés Económico, las sociedades de Capital Riesgo, reguladas en la Ley 25/2005, sólo se preveía (art. 38) la posibilidad de fusión, estableciendo un régimen muy sucinto.

En cuanto a las Sociedades Cooperativas, en el ámbito de la ley estatal, Ley 7/1999, General de Cooperativas 6 , establece un régimen propio (art. 68), remitiéndose a la regulación de la fusión de cooperativas.

2.3. La LME, conforme a su disposición derogatoria, dispone que a la entrada en vigor de la Ley quedarían derogados determinados preceptos de la LSA, de la LSL, entre ellos, los relativos a la escisión (arts. 223 a 259 LSA y arts. 87 a 94 LSL) y los artículos 19 y 20 de la LAIE, referidos a la transformación y fusión.

La LME no ha derogado expresamente, ni dado nueva redacción a los preceptos que se ocupan de la escisión, en las citadas normativas de las Sociedades de Garantía Recíproca ni de las Instituciones de Inversión Colectiva. Como hemos indicado, en esos dos tipos de entidades se establece una remisión expresa a la aplicación de la normativa en materia de escisión de la sociedad anónima. Real-mente, la sociedad anónima ya no tiene un régimen específico aplicable en mate-ria de escisión, sino que se le aplica el régimen general previsto en la LME por su consideración de sociedad mercantil (art. 2, párr. primero, LME).

Quizá no se haya utilizado la técnica legislativa más adecuada, en el sentido de que habría que haber derogado también expresamente los preceptos de la Ley 1/1994, de Sociedades de Garantía Reciproca (art. 58) y Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva (art. 27.3. in fine).

De estas dos modalidades asociativas parece que se puede predicar su carácter mercantil (art. 4 de Ley 1/994 y arts. 9 y 29 de la Ley 35/2003). Consecuentemente, desde la entrada en vigor de la LME, podemos afirmar que se les aplica el régimen de la escisión previsto en el Título III de la LME (art. 2, párr. primero, LME).

En el caso de las sociedades y demás entes asociativos, de carácter mercantil, en que no existía regulación expresa de la escisión, como las Sociedades Colecti-

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vas, las Comanditarias simples, las Agrupaciones de Interés Económico, o Sociedades de Capital Riesgo, consideramos que ha pasado, igualmente, a aplicárseles el régimen de la escisión previsto en el título III de la LME (art. 2, párr. primero, LME).

En las sociedades colectivas y comanditarias simples, a diferencia de las anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, no rige el principio de la mercantilidad por la forma. Habrá que estar al objeto de las mismas (art. 116 del CCom y art. 1670 del CC). En las Agrupaciones de Interés Económico, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la LAIE, se considera que tienen carácter mercantil 7 .

2.4. Las sociedades cooperativas, por disposición expresa del párrafo segundo del artículo 2 LME, siguen rigiéndose por su régimen específico.

Sin entrar en el régimen propio de cada una de las legislaciones de las Comunidades Autónomas en materia de Cooperativas (art. 149.3 de la Constitución Española; párrafo noveno de la Exposición de Motivos y art. 2 de la Ley 27/1999, General de Cooperativas -LGC-, que recogen la doctrina del Tribunal Constitucional), el artículo 68 de la LGC se ocupa del régimen jurídico de la escisión de las cooperativas que, por tanto, sigue vigente.

Cabe plantearse el motivo por el cual el artículo 2, párrafo segundo, de la LME ha excluido de su ámbito de aplicación a las sociedades cooperativas.

Puede que esté ligado a la clásica discusión doctrinal sobre el carácter mercantil o no de este tipo social. Actualmente, un sector mayoritario de la doctrina científica defiende el carácter mercantil de la sociedad cooperativa, aunque ciertamente, como ha señalado algún autor, no parece que se haya reflejado en la legislación 8 .

Si el criterio por el que ha optado el artículo 2 LME es el de aplicar la norma a las sociedades mercantiles, pudiera ser que la expresa exclusión, única que realiza la norma, venga motivada por considerar que no tiene carácter mercantil.

Si ese es el motivo, parece poco afortunado, por lo anteriormente expuesto, máxime algunos supuestos como, por ejemplo, es el caso de las cooperativas de crédito (arts. 6 y 104 LGC). En éstas, por el objeto social que pueden desarrollar

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(art. 124 CCom) e, incluso, por su inscripción registral en el Registro Mercantil (arts. 209 a 212 del RRM), difícilmente puede no mantenerse la mercantilidad de las mismas.

Sea ese o no el motivo de la...

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